Czy oferowanie wykonania dwóch części zamówienia za łączną kwotę może doprowadzić do uznania przez zamawiającego, iż tak złożona oferta ma charakter oferty wariantowej czego zamawiający w nie dopuszczał ?

Za podstawę orzeczenia Izba przyjęła ustalony, na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, następujący stan faktyczny: zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa ubiorów identyfikacyjnych’ dopuścił składanie ofert częściowych, z zastrzeżeniem, że jeden wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę na jedną część. Odwołujący złożył oferty na 1 i 4 część przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał wyliczeń ceny za jakie oferuje wykonanie części 1 i 4 zamówienia, dla każdej części oddzielnie podając cenę brutto i netto. Natomiast wypełniając załącznik nr 1A pn. Oferta wpisał w jednej pozycji kwotę łączną za zadanie nr 1 i 4. Tym samym nie dokonał wypełnienia tego załącznika dla każdej części oddzielnie. Takie wypełnienie załącznika 1A zdaniem zamawiającego wskazuje na fakt, że odwołujący złożył ofertę łączną na dwa zadania i tym samym popełnił błąd wskazując jedną cenę na dwie części zamówienia.

Z tak sformułowanej oferty cenowej zamówienia, zdaniem zamawiającego wynika, że odwołujący ubiegał się łącznie o oba zamówienia, a nie każde oddzielnie. Oferowanie wykonania dwóch zadań za łączną kwotę doprowadziło do uznania przez zamawiającego iż złożona oferta ma charakter oferty wariantowej czego zamawiający w siwz nie dopuszczał. Ponadto zamawiający uznał, że tak złożona oferta jest niezgodna z siwz i nie nadaje się do poprawy w trybie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3. Tym samym niezgodność treści oferty ze specyfikacją, jego zdaniem miała charakter nieusuwalny.

(…)

Izba stwierdza, że zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. W takim przypadku wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, pod warunkiem że zamawiający nie ustali maksymalnej liczby części zamówienia, na które jeden wykonawca może złożyć oferty częściowe. Podkreślić należy jednak, że dopuszczone przez ustawodawcę, na mocy art. 83 ust. 2 ustawy, składanie ofert częściowych, nie stanowi podziału zamówienia w rozumieniu art. 32 ust. 2 ustawy. W przypadku opisanym w art. 83 ust. 2 ustawy mamy bowiem do czynienia z podziałem przedmiotu zamówienia na odrębne zadania w ramach jednego postępowania.

Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że odwołujący w sposób nieprawidłowy wypełnił załącznik nr 1a do siwz, gdyż przy dopuszczeniu składania ofert częściowych, złożona oferta co do każdej z części, stanowi samodzielną ofertę w postępowaniu i niezależnie od tego na ile części zamówienia wykonawca składa oferty, to każda z nich stanowi samodzielną całość i winna być sporządzona zgodnie z wymogami siwz.

Oferta co do każdej z części podlega takiemu samemu trybowi: oceny, wyjaśniania niezgodności jej treści oraz poprawie omyłek, jak oferta obejmująca całe zamówienie. W przedmiotowej sprawie wycena danej części zamówienia, winna być przepisana do załącznika nr 1a czego odwołujący nie uczynił, ale to zdaniem Izby nie powoduje niemożności ustalenia ceny oferty w zakresie danej części. W sprawie niewątpliwy jest fakt, że wykonawca dokonał wyceny zarówno części 1 jak i części 4 oferty, podając cenę za każdą z części.

Fakt ten jednoznacznie umożliwiał zamawiającemu dokonanie ustalenie ceny, za jaka odwołujący oferuje wykonanie zamówienia co do każdej z części. Ten fakt zdaniem Izby można poprawić w trybie poprawy omyłek o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.

Jeśli zamawiający miał wątpliwość czy złożona oferta ma charakter oferty łącznej, tzn. czy odwołujący warunkuje realizację jednej części oferty, koniecznością wyborem jego oferty w zakresie drugiej części, to w tym zakresie miał nie tylko prawo ale i obowiązek wyjaśnić ten fakt z odwołującym w trybie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. Izba nie znajduje podstaw do uznania stanowiska zamawiającego, że „wyjaśnienie tej okoliczności po myśli odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany treści złożonej oferty, co stałoby w sprzeczności z treścią art. 87 ust. 1”. Trudno zdaniem Izby wskazać racjonalną podstawę do uznania że już samo wezwanie wykonawcy do wyjaśnień prowadzi do zmiany treści złożonej oferty. Odnośnie potrzeby wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień Izba wskazuje na ugruntowana linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej z której wynika, że zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego w wyniku wezwania zamawiającego nie mogą być pominięte.

Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.

Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również całość oferty i złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści siwz.

Uzyskane wyjaśnienia pozwoliłoby zamawiającemu dokonania poprawy treści załącznika nr 1 chociażby w ten sposób, że zostałyby wpisane oddzielnie ceny za każdą część zamówienia, czego zamawiający wprost w siwz nie zabraniał. Oczywiście jeśli zamawiający taką poprawę uznałby za konieczną Takiej poprawie trudno nadać przymiot spowodowania istotnej zmiany w treści oferty.

O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia (tylko ten aspekt jest rozważany), że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy. Należy stwierdzić, że poprawa każdej omyłki powoduje pewną zmianę treści oferty, ważne jest aby w danym konkretnym przypadku te zmiany nie powodowały istotnej zmiany w treści oferty.

Tym samym w przedmiotowej sprawie nie można stwierdzić sprzeczności treści oferty z treścią siwz. Zachodzi ona wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów - wyrok KIO 1105/08 Ciężar wykazania przesłanek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń (art. 190 ust. 1 p.z.p.).

W tym zakresie również brak jest podstaw do stwierdzenia, ze złożone przez odwołującego w tej formie oferty, są ofertą wariantową. Oferta wariantowa to taka oferta, która zawiera propozycje wykonania umowy odmienne od wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na przykład w zakresie rozwiązań technicznych czy rodzaju stosowanych materiałów. Składanie ofert wariantowych dopuszczalne jest tylko za zgodą zamawiającego. Nie oznacza to że w ofercie wariantowej przedstawia się różne warianty wykonania zamówienia. Dopuszczalny jest bowiem tylko jeden sposób wykonania zamówienia publicznego - odmienny niż określony przez zamawiającego, ale odpowiadający jego minimalnym warunkom. Tym samym złożonym przez odwołującego ofertom trudno nadać przymiot oferty wariantowej, z czego sam zamawiający wycofał się w trakcie rozprawy.

Wobec nie wyczerpania procedury wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. czynność odrzucenia jego oferty była przedwczesna. Tym samym podniesiony zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: Towarzystwo Akcyjne T. S.A. oraz PPHU S. M. Stanisław w zakresie zadania nr 1 z powodu braku załączenia do oferty wzoru kamizelki damskiej o rozmiarze 40, to Izba stwierdza, że wobec sprzecznych w tym zakresie stanowisk stron należy uznać, że odwołujący nie wykazał za pomocą wiarygodnego dowodu, że taki fakt miał miejsce. Jak wynika z oświadczenia pełnomocnika odwołującego, odwołujący trzykrotnie zapoznawał się z treścią oferty konsorcjum. Zasadą jest, ze z każdego takiego udostępniania oferty jednego wykonawcy innemu wykonawcy spisywany jest protokół czy notatka służbowa. Brak jest przeszkód prawnych aby w takiej notatce na żądanie wykonawcy wpisać spostrzeżenia czy uwagi do oferty przeglądanej, oczywiście bardzo ogólne. Tutaj dotyczyło to tylko ewentualnej wzmianki o braku kamizelki. Odwołujący żadnego takiego dowodu nie przedstawił. Tym samym z powodu nie wykazania dowodu bezpośredniego potwierdzającego tezę zarzutu, zarzut ten nie może być uwzględniony przez Izbę.

Postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny, obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.

Izba uwzględniając odwołanie nakazała zamawiającemu uchylenie czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Przy ponownej ocenie ofert, oferta odwołującego będzie poddana ocenie, czego dotychczas w stosunku do tej oferty, zamawiający nie uczynił.

Ponadto Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi część obrotu profesjonalnego obrotu gospodarczego. Od jego uczestników oczekuje się należytej staranności obejmującej znajomość obowiązującego prawa oraz skutków wynikających z przepisów ustawy p.z.p. - wyrok KIO 739/10.

Wyrok z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1559/11

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych