Lakonicznie opisane i znaczące zmiany umowy

Drodzy Czytelnicy portalu wPrzetargach.pl
Rozpoczęliśmy nowy cykl artykułów „Ciężkie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych” W kolejnych artykułach zostaną omówione naruszenia przepisów ustawy Pzp skutkujące nieważnością umowy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych oraz dotkliwymi korektami finansowymi. Cykl artykułów dedykujemy osobom rozpoczynającym pracę w zamówieniach publicznych, słuchaczom studiów podyplomowych z zamówień publicznych, osobom, które świadczą usługi doradztwa oraz wykonującym kontrolę zamówień publicznych. W dzisiejszym artykule przedstawiamy naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - przepisu dotyczącego przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Niedopuszczalne zmiany umowy stanowią przedmiot praktycznie każdej kontroli udzielonych zamówień.

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny

Lakonicznie opisane i znaczące zmiany umowy

Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: 1) określają rodzaj i zakres zmian; 2) określają warunki wprowadzenia zmian; 3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu dokonanie modyfikacji, o ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany. Z możliwości zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający będzie mógł skorzystać niezależnie od wartości modyfikacji.
Zbyt ogólne określenie zakresu i warunków wprowadzenia zmian jest niedopuszczalne i wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy ze zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uprawnienie do dokonania zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przysługuje tylko w przypadku precyzyjnego opisu zakresu i warunków wprowadzenia zmian Przykładowo, postanowienia umowne dopuszczające zmianę umowy na wykonanie robót budowlanych w zakresie terminu zakończenia robót budowlanych z uwagi na duże opady atmosferyczne, sformułowane ogólnie („w przypadku wystąpienia opadów atmosferycznych”) nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dodatkowym ograniczeniem, jakie ustawodawca nałożył na zamawiającego w odniesieniu do zakresu zmian, jest wskazany w art. 455 ust. 1b ustawy Pzp warunek, by zmiany nie modyfikowały ogólnego charakteru umowy (np. zastąpienie całości lub części zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym rodzajem zamówienia lub zastąpienie całości lub części przedmiotu zamówienia inny przedmiotem zamówienia).
Celem art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest zapobieżenie zmianom umowy wskutek arbitralnych decyzji zamawiającego lub okoliczności nieznanych wykonawcom w toku prowadzonego postępowania do upływu terminu składania ofert. Uznanie, czy konkretna zmiana postanowień umowy jest zmianą istotną i mającą wpływ na krąg wykonawców lub treść złożonej oferty, powinna być rozstrzygana na podstawie konkretnych okoliczności, które stanowiły podstawę zmiany.
Zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności, jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. Dopuszczalne zatem będą zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.
Do warunków, które spowodowałyby wzięcie lub możliwość wzięcia udziału innych wykonawców lub przyjęcia oferty innej treści należy zaliczyć istotne (znaczące) zmiany dotyczące między innymi opisu przedmiotu zamówienia (np. parametrów technicznych, cech funkcjonalnych, stosowania rozwiązań równoważnych), zmiany wysokości kar umownych, zmiany sposobu lub terminu zakończenia dostaw, usług lub robót budowlanych, zmiany warunków płatności, okresu i warunków gwarancji.
Ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, a więc zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.
Dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych (zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości). Zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną. Dotyczyć to będzie przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, wynikają z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, a więc zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach.
Zmiana umowy podlega unieważnieniu, jeżeli została dokonana z naruszeniem art. 454 i art. 455 ustawy Pzp. W takim przypadku stosuje się postanowienie umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą (zob. art. 458 ustawy Pzp).

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.