Przejdź do treści

Czy w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można wykonać dodatkowy odcinek drogi na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp? Odpowiada JÓZEF EDMUND NOWICKI

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi wdrożenie do ustawy Pzp, przepisu art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Warto zauważyć, ze zgodnie z art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE zamówienia można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w art. 72 ust. 4 lit. a) - d) dyrektywy 2014/24/UE zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości: progi określone w art. 4 dyrektywy 2014/24/UE; oraz 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane. Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. Użyte w art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE sformułowanie „Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)–d) zostały spełnione” oznacza, że również na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w przypadku zmiany zawartej umowy na podstawie tego przepisu, zamawiający nie musi badać, czy zmiana będzie zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1e ustawy Pzp.

W przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny czy nieistotny, wystarczy bowiem, że łączna wartość zmian - w obowiązującym stanie prawnym - jest mniejsza niż kwoty określone dla robót budowlanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 19 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. poz. 2450) (aktualnie kwota 5.350.000 euro (22.840.755 zł.) i jednocześnie mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. 

Zmiany umowy dokonane na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie mogą natomiast prowadzić do zmiany charakteru umowy. Ze zmianą ogólnego charakteru zamówienia będziemy mieć do czynienia w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Należy zwrócić uwagę, że każda z przesłanek wymienionych w treści art. 144 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp ma charakter samodzielny i stanowi odrębną podstawę zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znajduje to odzwierciedlenie w treści wspomnianego wcześniej art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24UE, którego transpozycją w polskim porządku prawnym jest art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje zatem zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może być stosowany w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ryczałtowego, a także mieszanego (kosztorysowo-ryczałtowego). W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można zatem na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wykonać dodatkowy odcinek drogi i zwiększyć wartości zamówienia określoną pierwotnie w umowie w granicach określonych w tym przepisie.

Dla zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie ma znaczenia, że dodatkowy odcinek drogi zamawiający mógł przewidzieć w projekcie budowlanym.

Zamawiający stosując art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie może natomiast naruszyć art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Jeżeli zamawiający w celu uniknięcia stosowania przepisów właściwych dla postępowań o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne (w tym przypadku dla robót budowlanych), celowo nie uwzględnił w projekcie budowlanym dodatkowego odcinka drogi i ustalił wartość zamówienia poniżej progu unijnego, to w takim przypadku przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie ma zastosowania.

Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający ustala w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego możliwe będzie wykonanie dodatkowego odcinka drogi także na podstawie art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. c ustawy Pzp, o ile wykonanie dodatkowego odcina drogi tylko nieznacznie rozszerzy zakres świadczenia wynikający z umowy i nie będzie naruszać art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. 

Użyte art. 32 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie „w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy” podlega natomiast ocenie na gruncie konkretnego przypadku.

W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający może wykonać dodatkowy odcinek drogi również na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, o ile:

  1. spełnione są ustawowe przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości),
  2. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający wskazał ewentualny zakres tych robót budowlanych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone (art. 67 ust. 1a ustawy Pzp),
  3. w ogłoszeniu o zamówieniu zostały określone przedmiot, wielkości lub zakres oraz warunki na jakich zostaną udzielone zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

 

Józef Edmund Nowicki