Czy zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy, który na wezwanie w trybie art. 184 ustawy Pzp nie przedłużył ważności wadium albo nie wniósł nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, czy wykluczyć takiego

Zgodnie z art. 184 ustawy Pzp zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. 

Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. zostało zachowane  dotychczasowe brzmienie art. 184 ustawy Pzp.

W aktualnym stanie prawnym istnieje tylko „pozorna’ sprzeczność art. 184 z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Przepisy art. 184 Pzp z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp co do zasady dotyczą różnych zagadnień. W art. 184 ustawy Pzp ustawodawca jednoznacznie wskazał, że zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania, gdy wykonawca wezwany w trybie art. 184 ustawy Pzp nie przedłuży ważności wadium albo mnie wniesie nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Natomiast za podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. 

Mając na względzie racjonalnego ustawodawcę należałoby uznać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp swoim zakresem nie obejmuje sytuacji określonej w art. 184 ustawy Pzp. 

Nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. rozdzieliła kwestię niewniesienia wadium lub wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy w toku postępowania od nieprzedłużenia ważności wadium albo niewniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, ale w związku z wniesieniem odwołania. W pierwszej sytuacji zamawiający jest obowiązany jest ofertę takiego wykonawcy odrzucić, natomiast w drugiej wykluczyć z postępowania wykonawcę. Takie rozróżnienie wynika jedynie z niekonsekwencji ustawodawcy i nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia prawnego.

Józef Edmund Nowicki