Czym różnią się roboty dodatkowe od realizacji dodatkowych robót budowlanych? Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI

Na gruncie ustawy Pzp roboty dodatkowe są mylone z realizacji dodatkowych robót budowlanych. Co do zasady roboty dodatkowe to roboty stanowiące zwiększenie robót podstawowych ujętych w projekcie budowlanym. Jeżeli nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę i nie jest wymagany projekt budowlany, są to roboty stanowiące zwiększenie robót podstawowych ujętych w planach, rysunkach lub innych dokumentach umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych.

Roboty dodatkowe w przeciwieństwie do realizacji dodatkowych robót mają charakter przewidywalny.

Roboty dodatkowe występują zarówno w wynagrodzeniu kosztorysowym, jak i wynagrodzeniu ryczałtowym. Formę wynagrodzenia kosztorysowego określa art. 629 k.c. W wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2389/17, zwrócono uwagę, że z art. 629 k.c. wynika, iż „wynagrodzenie kosztorysowe to taki rodzaj wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej - ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego, nieostatecznego. Przy tego rodzaju wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym, że ostateczna wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy zostanie ustalona w kosztorysie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu realizacji umowy”. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego rozliczanie robot dodatkowych najczęściej opiera się na kosztorysach powykonawczych. Na podstawie art. 630 § 1 k.c. przyjmujący zamówienie może bowiem żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia, jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający.

Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.

Wynagrodzenie ryczałtowe jest tylko co do zasady niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac. W wyroku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13, Sąd Apelacyjny w Gdańsku uznał, że „Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. (…) Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. (…) Gdyby przyjąć inne założenie, nieuczciwy inwestor mógłby ustalić korzystne dla siebie warunki płatności za prace, mając świadomość konieczności ich wykonania i nie informując o tym wykonawcy robót (nie ujmując ich w dokumentacji lub wadliwie je określając), który konieczności wykonania tych prac nie mógłby przewidzieć”. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., V ACa 181/14, Sąd Apelacyjny w Gdańsku uznał natomiast, że „Przywoływany w apelacji art. 632 § 1 k.c. wprawdzie wyklucza co do zasady możliwość podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, to jednak nie dotyczy (…) takiej sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza w błąd drugą stronę co do istotnych dla kontraktowania okoliczności, jak w tym przypadku co do powierzchni dachu, który miał być przełożony. Wspomniany rygor z art. 632 § 1 k.c. dotyczy bowiem tylko takich sytuacji, kiedy wykonawca miał możliwość oceny zakresu robót i powinien był, zważywszy jego profesjonalizm, przewidzieć koszty robót i konieczne czynności dla ich wykonania. To założenie odnosi się do typowych sytuacji i nie obejmuje nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadził w błąd wykonawcę uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót. (…) Niemożność zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, w których wykonawca dysponujący rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót wadliwie oszacował zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia.

Na gruncie ustawy Pzp podstawą realizacji robót dodatkowych może być art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten może mieć zastosowanie także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dotyczy robót przewidywalnych, które z różnych powodów nie zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny, czy nieistotny, wystarczy bowiem, że łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i przypadku zamówień na roboty budowlane jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Zamawiający nie jest również obowiązany przewidzieć przesłanki zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określałyby ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Należy jednak pamiętać, że w przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy (art. 144 ust. 1b ustawy Pzp). Ze zmianą ogólnego charakteru zamówienia będziemy mieć do czynienia w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest przesłanka samoistną. Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje zatem zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, np. zmian umowy na art. 144 ust. 1 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp.

Problematyka realizacji dodatkowych robót budowlanych (także usług i dostaw) została natomiast uregulowana w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W przeciwieństwie do robót dodatkowych, podstawową cechą robót, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest ich nieprzewidywalność (zob. użyte w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym”).

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp został wprowadzony do przepisów Pzp ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020) i zastąpił już nieobowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, który dotyczył udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych. W związku z powyższym do art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp znajduje zastosowanie orzecznictwo dotyczące art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, nieobjęte zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego;
zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;
wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Użyte w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza roboty nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Nieuwzględnienie dodatkowych robót budowlanych w opisie przedmiotu zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (nieprzewidywalność zobiektyzowana) musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, co oznacza, że nie powinna wynikać z niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia lub zmian wynikających ze zmiany potrzeb zamawiającego lub sposobu wykonania robót budowlanych, które można było przewidzieć (nieprzewidywalność zobiektyzowana).

Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma także znaczenia, że niedołożenie należytej staranności wynika z działania osoby trzeciej, której zamawiający powierzył przygotowanie postępowania (np. opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych).

Zamawiający musi również wykazać, że realizacja robót dodatkowych przez innego wykonawcę nie będzie możliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych i spowoduje istotną niedogodność (np. powierzenie wykonania robót dodatkowych innemu wykonawcy spowodowałoby poniesienie znacznych kosztów lub utrudnienia w związku z koniecznością zapewnienia dotychczasowemu wykonawcy miejsca na składowanie jego materiałów budowlanych, sprzętu budowlanego).

Kolejną przesłanką konieczną do spełnienia jest wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W przypadku wprowadzania zmian próg 50% będzie miał zastosowanie do wartości każdej z nich, a nie wartości wszystkich zmian łącznie. Wartość zamówienia określona pierwotnie w umowie to pierwotna wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający nie może jednak wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp (art. 144 ust. 1a ustawy Pzp).

Józef Edmund Nowicki