Ilu członków komisji przetargowej musi być obecnych podczas otwarcia ofert? Odpowiada JÓZEF EDMUND NOWICKI

Czynność otwarcia ofert rozpoczyna się z podaniem nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a następnie informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje natomiast kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Komisja przetargowa składa się z co najmniej trzech osób (art. 21 ust. 2 ustawy Pzp). 

Przepisy ustawy Pzp nie wymagają jednak obecności wszystkich członków komisji przetargowej podczas otwarcia ofert.

Ze względu na zakres czynności dokonywanych podczas otwarcia ofert, wystarczy obecność dwóch członków komisji przetargowej. Nie ma jednak żadnych przeszkód prawnych, by otwarcia ofert dokonał jeden członek komisji przetargowej, o ile jego doświadczenie w tym zakresie, umożliwi sprawne otwarcie ofert.

Warto zauważyć, że powołując komisję przetargową kierownik zamawiającego jest obowiązany określić jej organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków jej członków, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac (art. 21 ust. 3 ustawy Pzp).

W dokumencie określającym organizację, skład, tryb pracy komisji przetargowej oraz zakres obowiązków jej członków, kierownik zamawiającego powinien wskazać osobę lub osoby, które dokonają otwarcia ofert. 

Z przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że otwarcie ofert nie jest czynnością skomplikowaną i polega tylko na odczytaniu informacji zawartych w ofertach, określonych w tym przepisie, tj. nazw (firm) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny. Jeżeli termin wykonania zamówienia, okresu gwarancji lub warunków płatności stanowiły kryteria oceny ofert, podczas otwarcia ofert podaje się także informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Ponieważ czynność otwarcia ofert jest czynnością niepowtarzalną, a także ze względu na wystąpienie sytuacji nietypowych podczas otwarcia ofert, otwarcia ofert powinny dokonać osoby, które mają już doświadczenie w tym zakresie. 

Otwarcia ofert może także dokonać osoba niebędąca członkiem komisji przetargowej, o ile zdecyduje tak kierownik zamawiającego.

W przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne otwarcie ofert nie ogranicza się do odczytania informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, i obejmuje również deszyfrowanie ofert.

Gdyby przyjąć, że w przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne otwarcie ofert ogranicza się do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast samo odszyfrowanie tych ofert już nie jest elementem tej czynności, oznaczałoby to, że w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w ramach jawnego otwarcia ofert nie mieści się fizyczne otworzenie zawierających je kopert w obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób.

Jeżeli deszyfrowanie nie było dokonane w sposób jawny, jest to wystarczające do stwierdzenia, że doszło do bezpośredniego naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Stanowi to również naruszenie innych naczelnych zasad zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż czynność otwarcia ofert nie została przeprowadzona w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości. 

Naruszeniem powyższych przepisów, a także art. 86 ust. 4 ustawy Pzp będzie również niepoinformowanie przez zamawiającego osób obecnych podczas publicznego otwarcia ofert o wpłynięciu do upływu terminu składania ofert zaszyfrowanych plików przesłanych przez wykonawców. 

Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała dotychczas jednolite stanowisko, że ponieważ otwarcie ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, stąd w razie wystąpienia uchybień, nie może zostać powtórzona.

W wyroku z dnia 12 października 2009 r., KIO/UZP 1344/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale wobec wszystkich. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane).

Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.

Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania.

Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

W wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO 574/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że naruszenie zasady jawności polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia odszyfrowania ofert w bezpośredniej obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób, stwarza  warunki do potencjalnego naruszenia integralności złożonych ofert po ich odszyfrowaniu, a przed publicznym podaniem informacji, o ich treści, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego w każdej części zamówienia.

 

Józef Edmund Nowicki