Naruszenie uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia

W wyniku przeprowadzonej kontroli tego postępowania Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp2004 poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję, co mogło prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. W stanie prawnym obowiązującym dla niniejszego postępowania art. 29 ust. 1 Pzp2004 stanowił, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś zgodnie z ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp2004, odnoszącego się do utrudniania uczciwej konkurencji, jak wynika z zarzutów kontroli, został powołany jedynie jako konsekwencja nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp2004 i nie został osobno uzasadniony, zatem również Krajowa Izba Odwoławcza nie widzi potrzeby osobnego odnoszenia się do tego naruszenia. Oczywiste jest, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami art. 29 ust. 1 Pzp2004 może skutkować utrudnieniem uczciwej konkurencji.

Postawą faktyczną stwierdzonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych naruszenia była treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano:
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem:

rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, przeznaczonych do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń w warunkach występujących tam zagrożeń w tym w pomieszczeniach i wyrobiskach zaliczonych do stopnia „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu;
rur polietylenowych bosych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną, wykorzystywanych do połączenia w systemie pozwalającym na łączenie gładko zakończonych rur, przeznaczonych do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń w warunkach występujących tam zagrożeń w tym w pomieszczeniach i wyrobiskach zaliczonych do stopnia „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu;
rur polietylenowych bosych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną w krążkach, przeznaczonych do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń w warunkach występujących tam zagrożeń w tym w pomieszczeniach i wyrobiskach zaliczonych do stopnia „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu.

Przedmiot zamówienia będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.

Przedmiot zamówienia powinien spełniać:

wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1118),
posiadać certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu.

Konkretnie przedmiotem sporu i podstawą stwierdzenia powyższego naruszenia była interpretacja części ww. postanowień w zakresie znaczenia wymogu: „przeznaczonych do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze” oraz „budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze”.

Przy czym, jak wynika z przedstawionych powyżej stanowisk Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Zamawiającego, punktem sporu nie była sama kwestia, że w kopalni Zamawiającego do transportu wody, cieczy niepalnych, wodnych zawiesin oraz sprężonego powietrza służą trzy odrębne rurociągi (Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie kwestionował, że rurociąg do transportu sprężonego powietrza jest odmiennym rurociągiem), lecz fakt, czy, w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, wymogiem Zamawiającego było, by zamawiane w przedmiotowym postępowaniu rury były rurami niejako „zunifikowanymi”, mogącymi być używanymi do budowy każdego z tych rodzajów rurociągów, czy też miały lub mogły być to odrębne rodzaje rur dla wymienionych cieczy, a odrębne dla sprężonego powietrza.

Jak wynika z zawiadomienia wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia, będącego podstawą wszczęcia przedmiotowej kontroli, powodem złożenia przez niego oferty droższej od oferty konkurenta był fakt, że zaoferował on właśnie rury „zunifikowane”, mogące służyć zarówno do transportu wody, cieczy niepalnych i wodnych zawiesin oraz sprężonego powietrza, ponieważ taki wymóg wynikała ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, natomiast jego konkurent, który uzyskał zamówienie – jak się okazało w trakcie realizacji umowy – zaoferował w postępowaniu (ewentualnie dostarczał w ramach umowy) rury, których parametry nie pozwalały jednocześnie na transport ww. cieczy oraz sprężonego powietrza, tj. wykorzystanie ich do budowy różnego rodzaju rurociągów, o których była mowa w opisie przedmiotu zamówienia.
W sporze pomiędzy Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych a Zamawiającym nie był kwestionowany fakt, że na rynku istnieją zarówno rury nazwane do celów niniejszej opinii „zunifikowanymi”, których parametry pozwalają zarówno na transport ww. cieczy i sprężonego powietrza, jak i rury przeznaczone osobno do transportu ww. cieczy, i osobno do transportu sprężonego powietrza. Jak można założyć, różni wykonawcy produkują i oferują różne typy rur, a ich cena potencjalnie różni się między sobą, przy czym dla powyższego sporu nie ma zasadniczego znaczenia, który typ rur jest droższy - istotny jest sam fakt występowania powyższych różnic, ponieważ to on powoduje, że przygotowując ofertę wykonawcy muszą podjąć decyzję, który typ czy model rur zaoferować, aby spełniał on wymogi opisu przedmiotu zamówienia, przyszłej umowy i innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dokonując owego wyboru wykonawcy kierują się wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia odczytywanymi literalnie, ale w kontekście swojej wiedzy profesjonalnej - i dlatego w przedmiotowej sprawie istotne jest, że na rynku występują dwa typy rur, tj. „zunifikowane” służące do transportu zarówno ww. cieczy, jak i sprężonego powietrza oraz przeznaczone osobno do transportu ww. cieczy i osobno do transportu sprężonego powietrza.

W związku z tym, ustalając swoje założenia do opisu przedmiotu zamówienia, również Zamawiający mógł wybrać, czy preferuje rury „zunifikowane” służące do transportu zarówno ww. cieczy, jak i sprężonego powietrza, czy też rury przeznaczone osobno do transportu ww. cieczy i osobno do transportu sprężonego powietrza, czy też jest mu obojętne, który rodzaj rur wykonawcy zaoferują, ponieważ dopuszcza oba rozwiązania. Powinien więc wyrazić jasno swoje oczekiwania w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia, projektu umowy).

Odnosząc się do samych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartych w punkcie 3.1 i wymogu dostarczenia: „1) rur polietylenowych (…) przeznaczonych do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń (…); 2) rur polietylenowych (…) przeznaczonych do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń (…); 3) rur polietylenowych (…) przeznaczonych do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń (…)”, w punkcie 3.4: „przedmiot zamówienia będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego” oraz w punkcie 3.5 podpunkt 2: „posiadać certyfikat (…) potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach oraz podziemnych wyrobiskach kopalń (…)” Izba stwierdziła, że w jej ocenie same zacytowane wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia są jednoznaczne, tj. Zamawiający wymagał dostarczenia trzech rodzajów rur polietylenowych przeznaczonych zarówno do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny (ciecze niepalne), jak i sprężone powietrze, a więc rur do celów opinii nazwanych „zunifikowanymi”.

W tym kontekście zatem opis przedmiotu zamówienia byłby jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały, nie naruszałby więc art. 29 ust. 1 Pzp2004.

Powyższa interpretacja jest interpretacją, na którą wskazywał Zamawiający w swoich zastrzeżeniach, czyli interpretacją literalną - Krajowa Izba Odwoławcza bowiem kierowała się jedynie brzmieniem przywołanych wymogów. Zatem owszem, sama konstrukcja postanowień wskazuje, że użyty spójnik „oraz” rozróżnia trzy odrębne kategorie rurociągów wykorzystywanych w kopalni Zamawiającego. Powyższa interpretacja jest zgodna, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z wiedzą profesjonalną i z faktem, że w kopalni budowane są trzy osobne rurociągi dla ww. cieczy i osobne dla sprężonego powietrza, jak również z faktem, że istnieją rury „zunifikowane” do wszystkich rodzajów ww. substancji oraz rury przeznaczone osobno dla ww. cieczy i osobno dla sprężonego powietrza. Była to bowiem, jak wskazano powyżej, kwestia wyboru Zamawiającego, które z ww. typów rur chciał zamówić.

Interpretacja znaczenia użytych spójników „oraz” i „i” (a także przecinków) zależna jest od kontekstu wypowiedzi i pomimo że w założeniu oznacza koniunkcję, to nie zawsze muszą zaistnieć wszystkie elementy tej koniunkcji łącznie. Rzeczywiste znaczenie tych spójników w danych okolicznościach zależy od całej wypowiedzi, także w tym przypadku, czyli należy się odnieść do rodzajów istniejących rurociągów oraz rodzajów rur.

Przy czym, w ocenie Izby, w niniejszym przypadku w kontekście wymaganych rur większe znaczenie interpretacyjne ma dokonany przez Zamawiającego podział na punkty niż użycie spójników, tj. jedynie 3 punkty w odniesieniu do rur i jeden w odniesieniu do kształtek montażowych, bowiem to on, bardziej niż owe spójniki, nie odróżnia, że zamawiane są więcej niż trzy rodzaje rur (tj. rury polietylenowe okołnierzowane i dwa rodzaje rur polietylenowych bosych, przeznaczone ogólnie do budowy rurociągów transportujących wodę, wodne zawiesiny i sprężone powietrze) i więcej niż jeden rodzaj kształtek, a rury do transportu cieczy i rury do transportu sprężonego powietrza mają lub mogą być osobnymi rodzajami rur.

Wątpliwości interpretacyjne dotyczące przywołanych postanowień, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, powstają dopiero w kontekście wyjaśnień Zamawiającego złożonych podczas kontroli, dotyczących tego, w jaki sposób to sam Zamawiający interpretował opis przedmiotu zamówienia i egzekwował jego wykonanie na etapie realizacji umowy. Była to bardziej interpretacja celowościowa niż językowa, ponieważ Zamawiający uznał, że do celów realizacji przedmiotu zamówienia wystarczą mu rury przeznaczone do transportu samych cieczy, a nie cieczy i powietrza. W tym kontekście rzeczywiście można stwierdzić, że Zamawiający nie wyraził expressis verbis życzenia, że dostawa ma dotyczyć wyłącznie rur „zunifikowanych” lub rur służących osobno do transportu cieczy, a osobno sprężonego powietrza, lub też obu/trzech z tych rodzajów rur, zatem opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, a tym samym narusza dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ zaś obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami wskazanymi w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych spoczywał na Zamawiającym, to taki zarzut jest zasadny.

Uchwała z dnia 3 lutego 2022 r., KIO/KD 4/22
Źródło: www.uzp.gov.pl