Unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny

Pojęcie „interesu publicznego” przywołane w treści art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie doczekało się definicji legalnej ani na gruncie Pzp ani jakiejkolwiek innej ustawy. W uchwale z dnia 12 marca 1997r., W 8/96 Trybunał Konstytucyjny przyjął, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Dodatkowo termin „publiczny” wskazuje na konieczność kierowania się dobrem ogólnym, a nie indywidualnym. Nie jest to potrzeba jednostki lub mniejszości w jakiejś zorganizowanej grupie osób. Wobec tego istotą interesu publicznego są przede wszystkim wartości podstawowe, a pojęcie to może mieć wymiar ekonomiczny, polityczny lub prawny. 

W piśmiennictwie podkreśla się, że powołanie się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, i wykazać, że jest on na tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. Jak podkreślił Kontrolujący, a także Izba w niniejszej uchwale, Zamawiający nie udowodnił, że przesłanka interesu publicznego w prowadzeniu postępowania odpadła. Świadczą o tym dalsze czynności Zamawiającego podejmowane po unieważnieniu przedmiotowego postępowania. W przypadku braku kontynuowania postępowania nie leżącego w interesie publicznym dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu.

Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł ustawy Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią. Jak już podkreślono w uchwale, Zamawiający zaistnienia takiej zmiany nie udowodnił. Można raczej dojść do wniosku, że zmiany, które miały miejsce w prowadzonym postępowaniu są wynikiem działań lub zaniechań samego Zamawiającego i brakiem jego reakcji i analizy zaleceń pokontrolnych stwierdzonych pierwotnie naruszeń. 

Celnie również podkreślono w odpowiedzi na zastrzeżenia, że interes publiczny, nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym zamawiającego. O ile jednostki zamawiające winny dokonywać wydatków w sposób racjonalny, co weryfikują organy kontrolne w ramach swojej kognicji, to jednak czym innym jest unieważnienie przetargu, kiedy inwestycja nie leży w interesie publicznym, a czym innym jest decyzja o zmianie strategii biznesowej. 

Zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji Zamawiającego skutkująca unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. winna zawierać uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych (tak wyroku z dnia 19 grudnia 2018r., sygn. akt: KIO 2526/18). 

W prowadzonym postępowaniu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający absolutnie nie wykazał, aby wystąpiła nie dająca się wcześniej przewidzieć istotna zmiana powodująca, że prowadzenie postępowania i zakończenie go zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym. Następnie dostrzec należy, iż Zamawiający w żaden sposób nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego (wpływu) pomiędzy okolicznościami, które mogłyby zostać uznane za wydarzenia powodujące istotną zmianę okoliczności (Zamawiający ogólnikowo powołał się na negatywne skutki gospodarcze wojny wywołanej zbrojną agresją Federacji Rosyjskiej na Republikę Ukrainy, wciąż trwającym stanem epidemii a także wskazał na postępującą dynamiczną inflację a wywołaniem stanu braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania. Zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie podjął próby wykazania, że powołane przez niego zjawiska skutkują koniecznością zaniechania realizacji zamówienia z uwagi na wywołanie stanu braku interesu publicznego w realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Zamawiający poprzestał jedynie na wymienieniu okoliczności, które faktycznie można uznać za nieprzewidywalne (z wyjątkiem stanu epidemii, gdyż ten trwa nieprzerwanie od ponad dwóch lat) konstatując, że spowodują one wzrost kosztów eksploatacji przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu. 

Końcowo zauważyć należy, iż co do przywoływanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia argumentu o wzroście inflacji, to również nie można tej okoliczności uznać za nadzwyczajną lub taką, której nie można było przewidzieć. Inflacja jest zjawiskiem gospodarczym, z którym mamy do czynienia praktycznie zawsze, natomiast jej wzrost można było przewidzieć, biorąc pod uwagę choćby wystąpienie epidemii i zmiany gospodarcze, które wiążą się z tym zjawiskiem, które miały miejsce już w momencie ogłoszenia postępowania. Poza tym każdy profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą powinien przewidywać i zakładać wystąpienie czynników gospodarczych o zmiennym charakterze oraz dokonać przełożenia tych czynników na prowadzoną działalność. Krajowej Izbie Odwoławczej nie wykazano, że mający miejsce wzrost inflacji w tak znaczący sposób przełożył się na koszty postępowania, że konieczne było jego unieważnienie. Nie przedstawiono w tej mierze żadnych wyliczeń. Z uwagi na zawodowy charakter prowadzonej przez Zamawiającego działalności w pełni uzasadnione jest odnoszenie do Zamawiającego wyższego miernika staranności, jak wymaga tego art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego.

W wyroku z dnia 15 lipca 2020r. w sprawie o sygn. akt: I ACa 414/19 Sąd Apelacyjny w Łodzi wskazał, że „Jak wynika z art. 355 § 2 k.c., należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W takim wypadku profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Od profesjonalisty - obok fachowych kwalifikacji wymaga się zwiększonego zaangażowania w podjęte działania przygotowujące i realizujące świadczenie. Chodzi tu o większą zapobiegliwość, rzetelność, dokładność w działaniach dłużnika - profesjonalisty, w stosunku do podmiotów, którzy nie wykonują zobowiązania w ramach swojej działalności gospodarczej.

Dodać trzeba, że należyta staranność osoby zawodowo wykonującej zobowiązanie - poza sytuacjami, w których umówiono się inaczej - jest rozumiana, jako przeciętnie wymagana, a więc zachowująca ustaloną wzorcem średnią na wystarczającym poziomie, na tyle dobrym, aby prawidłowo wykonać czynności zawodowe.”

 

Źródło: uchwała z dnia 23 sierpnia 2022 r., KIO/KU 25/22