Przejdź do treści

Takiego poprawienia omyłki jeszcze nie widziałeś

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „Prezes UZP”) przeprowadził kontrolę uprzednią ww. postępowania (znak KU/8/19/DKZP), stwierdzając w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, iż zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), poprzez poprawę w ofercie konsorcjum (dalej także jako „wykonawca”) kwoty wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych oraz za pełnienie nadzoru autorskiego w taki sposób, iż z wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych zostały przeniesione środki do wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego, tak aby wynagrodzenie za wykonanie nadzoru autorskiego wynosiło 0,5% całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego przez zamawiającego w SIWZ oraz zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty konsorcjum, która zawierała błąd w obliczeniu ceny.

Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), poinformował konsorcjum o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Ww. wykonawca za wykonanie całości przedmiotu zamówienia przewidział całkowite wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 8.988.722,62zł, w tym kwota netto 7.307.904,57 zł i podatek VAT 1.680.818,05 zł. 

W wyniku dokonanych poprawek zmianie uległy kwoty wskazane w pkt 2 formularza oferty, tj. wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych 8.720.858,69 zł brutto, w tym kwota netto 7.090.129,02 zł i podatek VAT 1.630.729,67 zł oraz wynagrodzenie za pełnienie nadzoru autorskiego 44.044,74 zł brutto, w tym kwota netto 35.808,73 zł i podatek VAT 8.236,01 zł, zmieniono na wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych 8.719.959,82 zł, w tym kwota netto 7.089.398,23 zł i podatek VAT 1.630.561 zł, a także wynagrodzenie za pełnienie nadzoru autorskiego 44.943,61 zł, w tym kwota netto 36.539,52 zł i podatek VAT 8.404,09 zł. W odpowiedzi wykonawca wyraził zgodę na poprawienie omyłek.

Zamawiający, dokonując poprawy, przyjął, iż skoro wykonawca popełnił omyłkę w obliczeniu składnika wynagrodzenia w zakresie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową, przyjmując 0,49% zamiast ustanowionego 0,5%, to możliwe i zasadne jest dokonanie poprawienia takiej omyłki do wysokości wskazanej przez zamawiającego, czyli 0,5%. Z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie za dokumentację projektową zostało wyliczone do maksymalnego progu 2,5%, zmianie uległo tylko wynagrodzenie za nadzór autorski na dokumentacją oraz wynagrodzenie za roboty w części dotyczącej dokonanej poprawki, co było konsekwencją podziału całego wynagrodzenia określonego jako kwota globalna.

Ponadto, rozważając teoretyczną konieczność odrzucenia oferty z najniższą ceną, z uwagi na brak możliwości poprawy innej omyłki (z czym jak wykazano powyżej Zamawiający zdecydowanie się nie zgadza), należy zwrócić uwagę na fakt, iż cena kolejnej oferty jest wyższa (droższa) o 711 057,38 zł. Zamawiający decydując się na taki krok w okolicznościach niniejszej sprawy, niewątpliwie poza zarzutem nieuprawnionego odrzucenia oferty najkorzystniejszej naraziłby się również na zarzut niegospodarności (przy założeniu, że byłby w stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia większe środki).

W wyniku dokonanych poprawek zmianie uległy: wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych 8.720.858,69 zł brutto, w tym kwota netto 7.090.129,02 zł i podatek VAT 1.630.729,67 zł oraz wynagrodzenie za pełnienie nadzoru autorskiego 44.044,74 zł brutto, w tym kwota netto 35.808,73 zł i podatek VAT 8.236,01 zł, zmieniono na wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych 8.719.959,82 zł, w tym kwota netto 7.089.398,23 zł i podatek VAT 1.630.561,59 zł, a także wynagrodzenie za pełnienie nadzoru autorskiego 44.943,61 zł, w tym kwota netto 36.539,52 zł i podatek VAT w kwocie 8.404,09 zł. W odpowiedzi wykonawca wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłek.

Odnosząc się do wniesionych zastrzeżeń od wyniku kontroli oraz odpowiedzi na zastrzeżenia Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego zawarte we wniesionych zastrzeżeniach.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wystąpił błąd w obliczeniu ceny, gdyż co do zasady w ramach wynagrodzenia ryczałtowego brak jest jakichkolwiek podstaw do kontroli, czy też weryfikacji sposobu jego ustalenia (obliczenia). Powyższe wynika nie tylko z istoty wynagrodzenia ryczałtowego, lecz zostało potwierdzone w ramach jednolitego w tym zakresie orzecznictwa, jak również znalazło potwierdzenie w doktrynie prawa cywilnego i prawa zamówień publicznych. W niniejszym stanie faktycznym, jeżeli możemy mówić o jakiejkolwiek nieprawidłowości w procesie konstruowania oferty przez wykonawcę, to jedynie o niezgodności jej treści z treścią SIWZ w zakresie ujętego we wzorze umowy (stanowiącej element opisu przedmiotu zamówienia) wymogu, aby wysokość kosztu nadzoru autorskiego była równa wartości 0,5% całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia brutto.

Powyższe oznacza, że przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podmiot zamawiający obligatoryjnie powinien rozważyć zasadność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) celem konwalidacji rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. 

Art. 87 ust. 2 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp)  reguluje kwestie ingerencji podmiotu zamawiającego w treść złożonej przez wykonawcę oferty w przypadku dostrzeżenia określonych enumeratywnie trzech typów omyłek. Nadto jak należy wnioskować ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu „Zamawiający poprawia w ofercie (…)” zamawiający jest zobligowany do dokonania wskazanych w punktach 1- 3 art. 87 ust. 2 Pzp ingerencji w treść oferty wykonawcy. W dwóch pierwszych przypadkach uregulowanych w treści art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mowa jest o oczywistych omyłkach pisarskich i rachunkowych. O ile omyłki pisarskie i rachunkowe powinny być wynikiem niejako wewnętrznych rozbieżności treści złożonej oferty - a zatem winny być łatwo dostrzegalne i w taki sam sposób możliwe do poprawienia, to dla zaistnienia obowiązku poprawienia innej omyłki wystarczająca jest sama rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. Oznacza to nie mniej ni więcej, że wystąpienie takiej rozbieżności uruchamia automatycznie proces jej oceny pod kątem spełnienia innych przesłanek ujętych we wskazanym wyżej przepisie. Jednym z tych elementów jest uznanie, że poprawienie zaistniałej rozbieżności nie może powodować istotnej zmiany w treści oferty. 

Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, co następuje.

Istotą przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) jest stwierdzenie następujących okoliczności: 

  1. czy daną, stwierdzoną w ofercie wadę można zakwalifikować jako niezgodność z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jeśli tak, to którymi, 
  2. czy wadę tę można zakwalifikować jako omyłkę, czy też powstała ona w wyniku celowego działania wykonawcy – w znaczeniu celowego wprowadzenia do oferty ustalenia odmiennego od postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo świadomości, że dany wymóg specyfikacji był inny, 
  3. czy wada ta jest technicznie (merytorycznie) możliwa do poprawienia, 
  4. czy jej poprawienie nie wywoła istotnej zmiany treści oferty. 

Od rozstrzygnięcia powyższych kwestii zależy prawna możliwość naprawienia wady oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznającej wniesione przez Zamawiającego zastrzeżenia właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym wypadku. Zamawiający bowiem określając procentowy udział wartości robót budowlanych, wykonania dokumentacji projektowej i nadzoru autorskiego i określając dla tego ostatniego poziom 0,5%, tj. żądając od wykonawców, aby wartość tego nadzoru stanowiła kwotowo poziom równy 0,5% całego wynagrodzenia, określonego nadto w formie ryczałtu, sformułował w treści SIWZ swoje wymagania, co do sposobu kalkulacji wynagrodzenia. W ofercie wykonawcy proporcje te zostały określone odmiennie niż stanowiła treść SIWZ. Została zatem spełniona pierwsza z przesłanek ujętych w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. wystąpiła niezgodność treści oferty ww. wykonawcy z treścią SIWZ. Dodatkowo jak ustaliła Izba różnica kwotowa dokonanej przez Zamawiającego korekty zamyka się kwotą 898,87 złotych brutto (na przykładzie zmiany wartości robót budowlanych z 8.720.858,69 zł brutto na kwotę 8.719.959,82 zł brutto) przy całkowitym wynagrodzeniu wynoszącym 8.988.722,62 złotych brutto. Tym samym, w ocenie Izby, doszło do wypełnienia się drugiej z przesłanek ujętych w tym przepisie, tj. poprawienie tej omyłki nie powoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. 

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że Zamawiający w tym wypadku miał nie tylko prawo, lecz ustawowy obowiązek dokonania zaistniałej omyłki. Wszakże instytucja uregulowana w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) miała stanowić remedium na odrzucanie ofert wykonawców z błahych powodów, nawet wówczas, gdy stwierdzone w ofercie omyłki nie miały charakteru oczywistego, lecz w sposób nie wpływający na całokształt oświadczenia woli wykonawcy powodowały rozdźwięk pomiędzy ofertą a ujętymi w treści SIWZ wymaganiami podmiotu zamawiającego.

 

Uchwała z dnia 26 marca 2019 r., KIO/KU 18/19 

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca 

Czytaj portal wPrzetargach.pl każdego dnia

Portal wPrzetargach.pl to portal ekspertów i specjalistów zamówień publicznych