Czy żądanie od wykonawcy zatrudniania określonej liczby pracowników jest uzasadnione

Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym z mocy art. 22 § 1[1] k.p. zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Z art. 22 § 1 [2] k.p. wynika natomiast zakaz zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.
Jednocześnie zgodnie z art. 95 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Z art. 95 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że na zamawiającym spoczywa obowiązek ustalenia, które czynności wykonywane przez osoby skierowane do realizacji zamówienia, będą wykonywane w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.

Na podstawie art. 95 ustawy Pp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W przypadku stwierdzenia, że wykonywanie określonych czynności będzie polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.c., zamawiający nie może odstąpić od określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 95 ustawy Pzp powołując się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w zakresie ustalenia, które czynności będzie polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.c. Niezgodne z art. 95 ustawy Pzp będzie wskazanie tylko niektórych rodzajów czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Niedopuszczalne jest również scedowanie obowiązku, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp na wykonawcę oraz nadmiernie ogólne ich wskazanie, w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia.  
Przepis art. 95 ustawy Pzp dotyczy czynności wykonywanych przez osoby skierowane do realizacji zamówienia pod kierownictwem wykonawcy oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez wykonawcę i za jego wynagrodzeniem.

Przepis art. 95 ustawy Pzp nie ma zastosowania do osób, które w ramach realizacji zamówienia będą miały swobodę (autonomię) w zakresie wykonywania swojej pracy oraz doboru metod służących osiągnięciu oczekiwanego rezultatu (np. programista, biegły rewident, radca prawny, lekarz, osoby wykonujące działalność obejmującą projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego, kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów, wykonywanie nadzoru inwestorskiego, sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych).

W informacji „Wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia” (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2021, s. 31-32), Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu ww. art. 22 § 1 Kp, zamawiający musi sformułować wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w zakres realizacji zamówienia. Należy także podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu, zamawiający nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę.”
W informacji o wyniku kontroli KND/1/20/DKZP Prezes UZP uznał, że „zamawiający określając liczbę pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę do wykonania wskazanych przez zamawiającego czynności (polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp) narzuca wykonawcy lub podwykonawcom sposób realizacji zamówienia. A zatem, nie tylko określa rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, (których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), ale również wskazuje określoną liczbę pracowników do wykonania tych czynności. W rezultacie w omawianym zakresie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.”

W wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 411/18, skład orzekający uwzględnił odwołanie, w którym zwrócił odwołujący kwestionował narzucenie przez zamawiającego ilości osób, jaką ma zatrudnić na umowę o pracę. Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę treść art. 29 ust. 3a Pzp2004, zgodnie z którym „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2016 r. poz. 1666, 2138 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 60 i 962).”, a także art. 29 ust. 4 Pzp2004, z godnie z którym „Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia: (1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, (2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania zawodowego, (3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, (40 innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 1828) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w obu tych przepisach ustawodawca posłużył się pojęciem „wymagania” i aby zidentyfikować zakres tego pojęcia na gruncie każdego z tych przepisów należy sięgnąć do art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp2004, w którym ustawodawca wskazał jakie wymagania określa w szczególności zamawiający w przypadku art. 29 ust. 3a Pzp2004 (sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp2004, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp2004, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia). Natomiast z art. 29 ust. 4 Pzp2004 skorelowany jest art. 38 ust. 2 pkt 9 Pzp2004, z którego wynika, że zamawiający określa w szczególności: liczbę i okres wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczą te wymagania oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4 Pzp2004, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z porównania tych dwóch regulacji mimo tego, że katalog obu nie jest zamknięty, wynika jednak, że „celem art. 29 ust. 3a Pzp2004 było nałożenie na zamawiający obowiązku oceny, czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywanie w ramach realizacji zamówienia publicznego, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę, a które takiego charakteru nie mają i z ich specyfiki wynika, że będą świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne jak np. zlecenie, umowa o dzieło, czy kontrakt menedżerski. Jeśli na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać je w opisie przedmiotu zamówienia oraz wyegzekwować od wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy. Tym samym istotą tego przepisu nie są pracownicy jako osoby, ale rodzaje świadczeń, dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Dla egzekucji tego obowiązku nie jest konieczne, aby wykonawca zatrudniał konkretną liczbę pracowników, ale to, aby pracownicy mający w zakresie swoich obowiązków czynności wskazane przez zamawiającego byli zatrudnieni na umowę o pracę. Przeciwnie w przypadku osób bezrobotnych, czy młodocianych, niepełnosprawnych lub w inny sposób marginalizowanych, gdzie istotą jest aktywizacja zawodowa konkretnych osób w ramach określonych grup społecznych. W tym przypadku istotna jest ilość tych osób i okres ich zatrudnienia, a nie czynności jakie faktycznie przy realizacji zamówienia publicznego świadczą. Tym samym w ocenie Izby analiza przepisów ustawy nakazuje przyznać rację odwołującemu, że zamawiający z mocy art. 29 ust. 3a Pzp2004 nie może narzucić wykonawcy ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę. Izba nie neguje prawa zamawiającego do określenia wymagań podmiotowych, co do potencjału kadrowego, jednak dla zatrudnienia na umowę o pracę ustawodawca nie przewidział tak dalece idące ingerencji w stosunki właścicielskie wykonawcy, jakby chciał tego zamawiający. Tym samym Izba zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz jak i wzorze umowy nakazała zamawiającemu rezygnację z wymogu zatrudnienia wskazanej liczbowo ilości osób.”

Stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych oraz informacji o wyniku kontroli KND/1/20/DKZP, może budzić wątpliwości na gruncie stanowiska wyrażonego we wcześniejszych opiniach prawnych: „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a Pzp2004” oraz „Możliwość zobowiązania wykonawców lub podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp2004)”.

W opinii „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a Pzp2004” Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że „Katalog z art. 36 ust. 2 pkt 8a) Pzp2004 jest katalogiem otwartym. Należy jednak zaznaczyć, że zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej”. Niewątpliwie intencją ustawodawcy było bowiem określenie minimalnej zawartości specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym.”  W opinii prawnej „Możliwość zobowiązania wykonawców lub podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp2004)” Urząd Zamówień Publicznych uznał, że „Zamawiający, stosując art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp2004, powinien określić w SIWZ, których prac niezbędnych do realizacji zamówienia, dotyczą wymagania zatrudnienia personelu wykonawcy i/lub podwykonawcy na podstawie umowy o pracę (art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. d Pzp2004). Zamawiający w celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania, zawartego w art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp2004, powinien na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. c Pzp2004, zamieścić w SIWZ i we wzorze umowy w sprawie zamówienia odpowiednie zapisy w tym przedmiocie. W określonych przypadkach, uzasadnionych charakterem zamówienia, zamawiający może sprecyzować w SIWZ również liczbę osób, które wykonawca i/lub podwykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę, okres wymaganego zatrudnienia tych osób czy sposób dokumentowania ich zatrudnienia. W przypadku postawienia powyższych wymagań zamawiający powinien określić w umowie sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w przedmiotowym zakresie. (…) W przypadku skorzystania z powyższego uprawnienia, celem zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający powinien - stosownie do konkretnych okoliczności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sprecyzować w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obok rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, także m.in. liczbę osób, które wykonawca i/lub podwykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę, okres wymaganego zatrudnienia tych osób, sposób dokumentowania ich zatrudnienia, a także sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w przedmiotowym zakresie.”