Wnoszenie wadium przez konsorcja w orzecznictwie

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje co prawda rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów). Rozbieżności w tej kwestii nie należy jednak wiązać z rozbieżnością poglądów wyrażanych w wyrokach Krajowej Izby odwoławczej i sądowych, ponieważ każdy z takich wyroków został wydany w innym stanie faktycznym, wynikającym z innej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Spór co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia to niekończąca się historia. 

Niestety orzecznictwo nie wypracowało stabilnej jednolitej linii orzeczniczej.

Poniżej analiza orzecznictwa, z którą warto zapoznać się. 

Trochę historii…

W wyrokach z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14; KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia 2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września 2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO 1795/16, z dnia 26 lutego 2018 r., KIO 251/18, z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18, dnia 16 lipca 2018 r., KIO 1274/18, z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18, z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18 i wyroku z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXIII Ga 1313/15, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05.

W wyrokach z dnia 15 września 2014 r., KIO 1785/14, z dnia 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14, z dnia 5 maja 2015 r., KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., KIO 974/15, z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1251/15, z dnia 17 września 2015 r., KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z dnia 2 listopada 2015 r., KIO 2287/15, z dnia 5 lutego 2016 r., KIO 82/16, z dnia 3 marca 2016 r., KIO 219/16, z dnia 12 października 2017 r., KIO 2076/17 i wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2005 r., III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15 i Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2015 r., XXIII Ga 1041/15.

 

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17

W wyroku Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza oraz Sąd Okręgowy były zgodne co do tego, że w świetle art. 45 i 46 Pzp2004 za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp2004. Jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Niezbędne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. Skoro w gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do spełnienia określonego świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta w razie, gdy dłużnik nie wywiąże się z zobowiązania względem beneficjenta gwarancji, z treści gwarancji musi jednoznacznie wynikać, jakie (czyje) zobowiązanie zabezpiecza. Wzywając do wypłaty sumy gwarancyjnej, Zamawiający musi też potwierdzić zaistnienie jednego z tych zdarzeń wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp2004. W razie objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy. Wykonawcy bowiem wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) nie stają się odrębnym podmiotem praw i obowiązków, w związku z czym przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp2004 materializują się odrębnie dla każdego z nich. Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę, że żaden z przepisów Pzp2004 nie ustanawia też solidarnej odpowiedzialności podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze na etapie postępowania. Przewidziana w art. 141 Pzp2004 solidarna odpowiedzialność dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co uzasadnia argumentację a contrario. 

Niezależnie od tego Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy zwróciły uwagę, że solidarna odpowiedzialność dotyczyłaby wyłącznie stosunku między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a Zamawiającym i nie wywierałaby skutków względem Gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny i nieakcesoryjny, a jego zakres wytycza sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Roszczenia wynikające z gwarancji powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeżeli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.

Z tych względów Sąd Okręgowy uznał – zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Gospodarczej - że oferta Konsorcjum była zabezpieczona nieprawidłowo. Literalne brzmienie Gwarancji wadialnej wskazywało, że zabezpieczany stosunek prawny istnieje wyłącznie między Zamawiającym (beneficjentem gwarancji), a P.B.(...) S.A. W gwarancji nie zastrzeżono natomiast, że P.B.(...) S.A. działa w imieniu i na rzecz Konsorcjum - i w konsekwencji Gwarancja uprawniać będzie do dochodzenia roszczeń od Gwaranta tylko w razie zaistnienia okoliczności wymienionych w art 46 Pzp2004 dotyczących P.B.(...) S.A.

Sąd Najwyższy zgodził się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp2004. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp2004, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 Pzp2004). 

W ocenie Sądu Najwyższego rozważenia wymagało - w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.

 

Najnowsze orzecznictwo

W wyroku z dnia 6 lutego 2020 r., KIO 126/20 Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych, zgodnie z którym dokument wadialny wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w jego treści nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. 

W wyroku z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, Krajowa Izba Odwoławcza ponownie uznała, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018r., IV CSK 86/17, o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie: ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. Krajowa Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wyroku Sądu Najwyższego wskazano, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa wykładnia gwarancji, w tym wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Sąd Najwyższy nie przesądził zasady, ale wskazał, iż o prawidłowości udzielonej gwarancji każdorazowo decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 2 Pzp2004 wynika, że jeden z uczestników konsorcjum (pełnomocnik) reprezentuje pozostałych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Przepis art. 23 ust. 3 Pzp2004, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum.  

Jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę przedwstępną umowę o utworzeniu konsorcjum, złożoną przez Odwołującego przy odwołaniu. Umowa ta została zawarta przed datą wystawienia gwarancji wadialnej. W umowie tej wskazano, że liderem konsorcjum będzie D.S.A., wadium oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione zostanie w imieniu wszystkich członków konsorcjum przez D. Sp. z o.o. sp.k., wadium wniesione będzie według wyboru D. Sp. z o.o. sp.k. w gwarancji bankowej lub gwarancji wadialnej. Treść tej umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum, a jego członkowie zgodnie dokonali podziału zadań, wskazując, że odpowiedzialnym za wniesienie wadium będzie D. Sp. z o.o. sp.k. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony. Ze złożonego przez odwołującego w toku rozprawy oświadczenia ubezpieczyciela wynikało, że ubezpieczyciel dokona zapłaty wadium na rzecz beneficjenta w przypadku złożenia przez niego oświadczenia, że zachodzą przesłanki określone w gwarancji, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji. Ubezpieczyciel oświadczył, że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (D. Sp. z o.o. sp.k) bierze udział w postępowaniu przetargowym jako członek konsorcjum wraz dwoma innymi podmiotami. Wyjaśnił, że spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę żądania przez beneficjenta z gwarancji wypłaty kwoty przez członka konsorcjum z udziałem D. Sp. z o.o. sp.k. niewymienionego w gwarancji, nie będzie stanowiło podstawy do odmowy jej wypłaty, skutkiem czego kwota wadium zostanie zapłacona zgodnie z treścią gwarancji. Ze złożonego oświadczenia wynika, że ubezpieczyciel ma świadomość, tego, iż zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych sprawy tj. (1) złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze żądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę i numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, (2) złożenie przedwstępnej mowy konsorcjum zawartej przed wystawieniem gwarancji, (3) jednoznaczne oświadczenie ubezpieczyciela o tym, że ma świadomość, iż D. Sp. z o.o. sp.k. ubiega się o udzielenie tego zamówienia z innymi podmiotami, nie można mieć wątpliwości, że wadium zostało skutecznie wniesione i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym niż wadium wniesione w gotówce. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się tym samym do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych, zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.

W wyroku z dnia 28 maja 2020 r., KIO 590/20, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 nie wypowiedział się kategorycznie co do możliwości lub braku możliwości wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum, ale wskazał, że każdą gwarancję wadialną, złożoną przez członka konsorcjum, należy badać ad casum - na okoliczność, czy w danym postępowaniu zabezpiecza interesy zamawiającego. Kwestią, którą Sąd Najwyższy przesądził natomiast jednoznacznie jest, że członkowie konsorcjum już na etapie złożenia oferty ponoszą odpowiedzialność solidarną. W postępowaniu zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie dopuścił możliwość wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum. Członkowie konsorcjum zawarli umowę konsorcjum, w której przewidzieli, że wadium wniesie członek konsorcjum, który nie jest pełnomocnikiem (liderem) konsorcjum. Zatem umowa konsorcjalna upoważniała członka konsorcjum do wniesienia wadium - koresponduje to z treścią pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, które nie umocowuje do wniesienia wadium. Zamawiający argumentował, że gwarancja została złożona przez członka konsorcjum, a oferta - przez konsorcjum, zatem w ocenie zamawiającego nie mogła zabezpieczać oferty, ponieważ brak było tożsamości pomiędzy podmiotem wnoszącym wadium, a podmiotem składającym ofertę. Jednak w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sama okoliczność, że występuje tego rodzaju różnica podmiotowa, nie przesądza o niemożności wniesienie prawidłowego wadium przez członka konsorcjum. Gdyby tak było, to Sąd Najwyższy stwierdziłby kategorycznie brak takiej możliwości. Trzeba również zauważyć, że wadium wniesienie w gotówce może być złożone przez jednego z członków konsorcjum bądź w ogóle przez podmiot trzeci. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rację miał odwołujący, wskazując w odwołaniu, że „istotne znaczenie w kontekście oceny dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum ma powstanie pomiędzy nimi solidarnej odpowiedzialności. Poza sferą jakichkolwiek wątpliwości jest, iż pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia powstaje solidarna odpowiedzialność za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (wynika to wprost z art. 141 Pzp2004)”. 

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że rację miał odwołujący, wskazując w odwołaniu, że „okoliczność, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów powstaje ex lege wywołuje również ten skutek, że konsorcjanci nie mogą w żaden sposób skutecznie jej uchylić. Niezależnie od ich uregulowań wewnątrzkonsorcyjnych konsorcjanci zawsze solidarnie ponoszą odpowiedzialność przed zamawiającym na zasadach wynikających z art. 366 § 1 i 2 k.c. (w zw. z art. 141 k.c.). Porozumienie zawarte pomiędzy nimi (umowa konsorcjum) jest skuteczne wyłącznie wewnętrznie i nigdy nie wiąże zamawiającego”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej właśnie solidarna odpowiedzialność konsorcjantów już na wcześniejszym etapie, niż po podpisaniu umowy na wykonanie zamówienia publicznego oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uprawniające do wniesienia wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - pozwalają na uznanie, że w postępowaniu gwarancja wadialna wniesiona przez jednego w wykonawców jest prawidłowa. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że trafnie jednak odwołujący zauważył, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniu, którym wydano przywołane orzeczenie, nie było analogicznego postanowienia specyfikacji, jak w niniejszym postępowaniu, w którym zamawiający wyraźnie wprost dopuścił wniesienie wadium przez jednego z członków konsorcjum. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający powinien mieć świadomość, że wykonawcy będą rozumieli literalnie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wobec wskazania wprost w treści specyfikacji, że wadium może być wniesione przez „wspólnika konsorcjum” trudno zaakceptować sugestię zamawiającego, wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że gwarancja wadialna powinna wymieniać wszystkich konsorcjantów, ponieważ takiego wymogu w specyfikacji nie zawarto. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że proponowane przez zamawiającego postanowienia są modelowe, jednak w praktyce występują rzadko w treści ubezpieczeniowych gwarancji wadialnych.

W wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z faktu, że w treści gwarancji wadialnej został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium będzie leżeć po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazanych w gwarancji wadialnej, gwarant odmówi zapłaty kwoty wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ustawowe przesłanki zatrzymania wadium odnoszą się do wykonawcy, a w świetle art. 23 ust. 3 Pzp2004 w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców. Stwierdzenie zamawiającego, że dokument gwarancji, przedłożony przez odwołującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma również oparcia w praktyce występującej na rynku bankowym i ubezpieczeniowym. Ta praktyka wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a oferta jest złożona przez wszystkich tych wykonawców, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skład orzekający stwierdził również, że nie jest mu znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w treści gwarancji wadialnej odmowy zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

W wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20 (Lider konsorcjum (F.T.) został wskazany w gwarancji bankowej jako wykonawca oraz w ofercie jako jeden z konsorcjantów) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazane w gwarancji postępowanie, którego przedmiotem było „Zagospodarowanie odpadów komunalnych (…)” było tożsame z postępowaniem, w którym liderem jest F.T. Poza tym z umowy konsorcjum wynikało jednoznacznie, że to Lider konsorcjum jest zobowiązany do uzyskania wadium i utrzymania ważności wadium przez cały okres związania ofertą. Dodatkowo, istotne było, że z umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynikało, że Lider konsorcjum oraz pozostali uczestnicy konsorcjum ponoszą wobec zamawiającego solidarnie odpowiedzialność na etapie postępowania i wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wzięła również pod uwagę treść SIWZ, gdzie zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez wykonawcę dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Jeżeli w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ustalono, że to Lider będzie realizował wszystkie czynności w postępowaniu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do tego którzy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają być wskazani w gwarancji wadialnej, to nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że gwarant w treści gwarancji wadialnej nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem.

W wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., KIO 607/21 istotą sporu był fakt, że w treści dokumentu poręczenia jako podmiot zobowiązany został wskazany H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z (...), co zostało uznane przez Zamawiającego za niewystarczające do stwierdzenia, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy.

Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył wadium w formie poręczenia przez Pomorski Regionalny Fundusz Poręczeń Kredytowych. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego o nieprawidłowości wniesionego przez Odwołującego wadium stwierdzając, że stanowisku temu przeczy bogate orzecznictwo. Odwołujący przywołał także pismo Pomorskiego Regionalnego Funduszu Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o., w którym poręczyciel oświadczył, że poręczenie obejmuje także zobowiązania wykonawców występujących wspólnie, tj. konsorcjantów, czyli Odwołującego. W ocenie Odwołującego, złożone poręczenie czyniło zadość zarówno przepisom ustawy Pzp, postanowieniom SIWZ, jak również dawało Zamawiającemu możliwość bezwarunkowego wyegzekwowania kwoty wadium, a tym samym zostało wniesione w sposób prawidłowy. Jak wskazał Odwołujący, konsorcjantów obciąża wspólne zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym, które także odpowiednio dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy, a co za tym idzie, przyjęcie, że dokument wadium, w którym wymieniono wyłącznie jednego uczestnika konsorcjum, nie ma wpływu na obniżenie poziomu zabezpieczenia interesów zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób prawidłowy, spełnia wymagania ustawowe i zabezpiecza interes Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że mocy umowy konsorcjum zawartej przed datą pozyskania spornego poręczenia, Partner - H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z (...) w ramach podziału obowiązków został zobowiązany do wniesienia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z wymogami SIWZ. Izba miała także na względzie okoliczność, że wykonawcy P. P. Sp. z o.o. i H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z (...) ubiegają się o przedmiotowe zamówienie wspólnie, złożyli wspólną ofertę, a żaden z nich nie występuje w postępowaniu osobno. Co za tym idzie, bez wątpienia uznać należy, że obowiązki obu ww. wykonawców są wspólne, a ich częściowa realizacja przez jednego z konsorcjantów nie ma dla Zamawiającego żadnej wartości. Wobec powyższego, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie obowiązków związanych ze złożeniem oferty i wniesieniem wadium. 

Przy ocenie prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza wzięła także pod uwagę okoliczność, że Zamawiający formułując w treści SIWZ wymagania co do ofert wspólnych składanych przez dwóch lub więcej wykonawców, nie sformułował takich wymagań w zakresie wadium. W szczególności, w SIWZ nie określono, że w tego rodzaju dokumentach konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy ubiegają się wspólnie o zamówienie publiczne. Do określenia takich wymagań zobowiązuje Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp2004. Przepisy Pzp2004 również nie wprowadzają wymagania, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby w treści wadium składanego w formie innej niż pieniężna wymienione były wszystkie podmioty tworzące konsorcjum. Przeciwnie, w świetle art. 23 ust. 3 Pzp2004, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Za dopuszczalny środek dowodowy skład orzekający uznał pismo Pomorskiego Regionalnego Funduszu Poręczeń Kredytowych, w którym podmiot ten oświadczył, że poręczenie obejmuje także zobowiązania wykonawców występujących wspólnie. 

W konkluzji skład orzekający stwierdził, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego, wykonawcy, który złożył ofertę, niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp200, poręczyciel będzie zobowiązany do wypłaty kwoty uwidocznionej w dokumencie poręczenia. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia i ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. W konsekwencji, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W wyroku z dnia 11 maja 2021 r., KIO 896/21 skład orzekający nakazał natomiast odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego z tych wykonawców. Warto jednak zwrócić uwagę na stan faktyczny sprawy, której dotyczył wyrok KIO 896/21. Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że została ona wystawiona wyłącznie na zlecenie P. i w związku z jego ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W gwarancji wprost wskazano bowiem P. jako wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. Jednocześnie w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki czy nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się P. o udzielenie zamówienia, czy też objęcia zabezpieczeniem wynikającym z faktu udzielonej gwarancji roszczeń zamawiającego wobec innego niż sam P. wykonawcy. Z treści gwarancji w żaden sposób nie można było wywieść, by zabezpieczała ona zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich członków konsorcjum, a nie jedynie P. W szczególności, zgodnie z treścią gwarancji nie uprawniała ona zamawiającego do skorzystania z ustanowionego na jego rzecz zabezpieczenia w przypadku, gdyby to członek konsorcjum Z. dopuścił się jednego z działań czy zaniechań uprawniających zamawiającego zgodnie z art. 98 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp do zatrzymania wadium. W dacie udzielania gwarancji P. nie był nawet upoważniony do działania w imieniu Z., a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego, wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast Z. udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego 2021 r. Skoro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już po wystawieniu dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i interesie pozostałych członków konsorcjum. W dacie udzielania gwarancji P.I. nie był nawet upoważniony do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem nie mógł w ich imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty przystępującego, wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast ZRG udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego 2021 r. Skoro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już po wystawieniu dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i interesie pozostałych członków konsorcjum.”

W wyroku z dnia 24 maja 2021 r., XXIII Zs 31//21 Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał natomiast, jak gwarant powinien wystawić gwarancję wadialną w przypadku konsorcjum

Sporna gwarancja bankowa obejmowała jedynie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w T. bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w gwarancji bankowej wskazano, że wykonawca ma zamiar złożyć „ofertę”, a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. W treści gwarancji bankowej złożonej przez spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. nie tylko nie został wymieniony drugi członek konsorcjum, ale nawet nie wskazano, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. składa ofertę w ramach konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako członka konsorcjum. 

W wyroku z dnia 24 maja 2021 r., XXIII Zs Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że nieprawidłowe było stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że dla zakresu odpowiedzialności gwaranta z tytułu wystawionej gwarancji bankowej decydujące znaczenie miała solidarna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść umowy konsorcjum. Co do umowy, to jej zapisy regulują wyłącznie stosunek pomiędzy partnerem a liderem konsorcjum określając zasady ich wspólnego ubiegania się o zamówienie oraz dalej wspólnej realizacji zamówienia. Zapisy tej umowy w żaden sposób nie wpływają na stosunek gwarancji.  Z kolei, odpowiedzialność solidarna konsorcjantów jest wyłącznie cechą stosunku podstawowego. Zasadnie wskazano w skardze, że okoliczność dotycząca solidarnej odpowiedzialności podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ma znaczenia w kontekście zasadności zatrzymania wadium przez zmawiającego w przypadku, gdy przesłanki zatrzymania wadium powstaną po stronie dowolnego konsorcjanta, jednak nie ma już znaczenia przy ustaleniu obowiązku gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej w przypadku, gdy wadium wniesiono w postaci nieakcesoryjnej gwarancji bankowej. 

Ponadto gwarancja w swej treści zawierała definicję „Wykonawcy” i była nim wyłącznie Sp. z o.o., a to oznacza to, że gwarant w dokumencie gwarancji precyzyjnie określił za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Tym samym uznać należy, iż w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Sąd zwrócił uwagę, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane. Wykładnia postanowień gwarancji prowadziła do wniosku, że gwarant objął są odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i zaniechań spółki z o.o. nie zaś jakikolwiek innego podmiotu w tym spółki z o.o. w T.. Odmienne interpretowanie postanowień gwarancji prowadziłoby do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta w sposób niewynikający z treści samego dokumentu gwarancji bankowej, co jest niedopuszczalne.

Zdaniem Sądu okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. 

Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. 

Natomiast treść gwarancji bankowej przedłożonej przez konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum. 

Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy i leżące po „jego” stronie (nie „ich”, czy „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy”. Przeciwnie - z jej treści, ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Nie można też przyjąć, jak to uczyniła KIO w skarżonym orzeczeniu, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innymi podmiotem. 

Po pierwsze bowiem na etapie udzielania gwarancji bank nie miał świadomości, że może odpowiadać za konsorcjum. 

Po drugie w gwarancji nie ma być zastrzeżenia, ale ma z niej wynika w sposób jednoznaczny odpowiedzialność gwaranta za podmiot ubiegający się o zamówienie, czyli za wykonawcę, którym zgodnie z treścią gwarancji jest wyłącznie spółka z organiczną odpowiedzialnością w T. W sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp2004 (aktualnie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp) może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Tymczasem z treści przedłożonej przez konsorcjum gwarancji bankowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób je wyinterpretować w drodze wykładni gwarancji. Sąd okręgowy za niezasadne uznał stanowisko, według którego interpretacji gwarancji wadialnej należy dokonywać z uwzględnieniem innych dokumentów, w tym umowy konsorcjum. Biorąc powyższe pod uwagę sąd stwierdził, że złożona przez konsorcjum gwarancja, nie zabezpieczała interesów zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W ocenie sądu koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego , a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym.

W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - bank w przypadku, gdy zobowiązany - wykonawca (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. Z treści gwarancji nie wynika, że spółka z o.o. w T. miała złożyć ofertę w ramach konsorcjum.

Józef Edmund Nowicki