Jak prawidłowo przeprowadzić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego? Część 2. Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI
Na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może powierzyć pomocnicze działania zakupowe własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej.
Podmioty, o których mowa w art. 15 ust. 2 ustawy Pzp, działają jako pełnomocnicy zamawiającego.
Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych, doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia, a także przygotowanie postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego.
Osoba trzecią, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może być także przyszły wykonawca.
Co powinien zrobić zamawiający, w przypadku, gdy podmiot, któremu zamawiający powierzył przygotowanie postępowania (np. opisanie przedmiotu zamówienia), złożył ofertę w tym postępowaniu?
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp należy rozpatrywać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie musi zatem utrudniać konkurencji. Na kierunek wykładni art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wskazuje również orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w sprawie C-21/03 C- 4/03 z dnia 3 marca 2005 r., aktualne również na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, w którym ETS stwierdził, że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę, lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w związku z przygotowaniem postępowania dawała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji.
W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o mu dzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma wpływ informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania na sporządzenie lepszej oferty. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji.
W przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp istotne jest, czy istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wzięciem udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, jego pracownika wykonawcy, a także osoby wykonującej pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, a czynnością sporządzenia oferty, tj. czy udział wykonawcy lub tych osób w przygotowaniu postępowania umożliwił wykonawcy sporządzenie oferty na lepszych warunkach i uzyskanie zamówienia.
Fakt, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania, nie oznacza jeszcze, że jego udział w przygotowaniu postępowania spowodował, że uzyskał on wiedzę przedmiocie zamówienia, której nie mogły uzyskać inne podmioty, które mogły ubiegać się o udzielenie zamówienia, i która dała Wykonawcy przewagę konkurencyjną w postępowaniu.
W wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację takiego postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji.
Warto także zauważyć, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcę składającego wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp do przedkładania konkretnych dowodów. W wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż „Rozważania wymaga kwestia jak należy rozumieć pojęcie „udowodnienia”, o którym mowa w przepisie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, w szczególności czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca zawsze ma obowiązek przedstawić dowody w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywoływane przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w określonych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożył tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na brak załączenia dowodów. W ocenie składu orzekającego nie taki jest cel omawianej regulacji. Celem jest przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jak w przedmiotowej sprawie - jego pracownika - w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianej regulacji, nie można, w ocenie składu orzekającego, kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tj. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Należy przy tym pamiętać, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody.”
Należy także zauważyć, że w Instrukcji wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia udostępnionej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w części dotyczącej przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, Urząd Zamówień Publicznych podaje: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Z instrukcji tej wynika, że sam Urząd Zamówień Publicznych nie nakłada obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Warto wiedzieć, że „zamawiający, który nie jest w stanie opracować opisu przedmiotu zamówienia nie może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie jednym z podstawowych warunków jest przekazanie na równych prawach wszystkim wykonawcom opisu przedmiotu zamówienia, sporządzonego zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp” (wyrok z dnia 10 października 2013 r., KIO 2267/13.
Zamawiający może pozyskać wiedzę niezbędną do opisania przedmiotu zamówienia prowadząc dialog techniczny lub prowadząc postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego. W trybach tych zamawiający w toku prowadzonych negocjacji (dialogu) uzyskuje wiedzę, która umożliwia mu opisanie przedmiotu zamówienia.
Część 3 - Na co należy zwrócić uwagę opisując przedmiot zamówienia? 22 kwietnia 2020 r.
Józef Edmund Nowicki