Jak prawidłowo przygotować postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego? Część 3. Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI
Na co należy zwrócić uwagę opisując przedmiot zamówienia?
Ustawodawca w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wymaga nie tylko opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, lecz także w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także zawierające zakresu lub wielkość zamówienia.
Uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym zakresu lub wielkość zamówienia stanowi bowiem podstawę do obliczenia ceny oferty.
W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny. To właśnie na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnego badania ofert.
Również argument, że w postępowaniu wykonawcy nie zwracali się o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, ani nie żądali zmiany opisu przedmiotu zamówienia, nie będzie stanowić usprawiedliwienia dla braku precyzji tego opisu.
Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy lub roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie, aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać obliczenia ceny oferty (zob. wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11).
Oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty na równych warunkach przez wykonawców, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji (zob. wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 798/08).
Opis przedmiotu zamówienia powinien bezwzględnie odpowiadać rzeczywistym, a więc uzasadnionym, potrzebom zamawiającego (zob. wyrok z dnia 5 lipca 2012 r., KIO 1307/11).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że tylko wąska grupa wykonawców może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem żądać od wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych, pod warunkiem, że takie rozwiązania odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom (zob. wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11 i wyrok z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09).
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych lub cech funkcjonalnych, które nie są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają ubieganie się o udzielenie zamówienia niektórych wykonawcom, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09).
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji nie oznacza jednak konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok z dnia 20marca 2008 r., KIO/UZP 204/08).
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób zapewniający realizację jego rzeczywistych potrzeb, dlatego zamawiający nie jest obowiązany opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby każdy mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie ma zatem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży (zob. wyrok z dnia 20 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 807/08).
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle. Jeżeli zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń (…), niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych (przez wskazanie znaków towarowych) i opisu rozwiązania równoważnego.
Jeżeli jednak zamawiający ma podstawy do zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i dopuszcza składanie ofert z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy i dodanie sformułowania „lub równoważne”. W takim przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty. Samo wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest niewystarczające.
Dopuszczenie produktów równoważnych nie może być jednak iluzoryczne lecz rzeczywiste. Produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny z produktem stanowiącym przedmiot zamówienia, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego parametry i funkcjonalności, gdyż pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów. Rozwiązanie równoważne nie może zatem oznaczać, że np. inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań równoważnych opisywanym, zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności (opisu rozwiązania równoważnego) będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne i jej treść jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia albo odrzucenie oferty, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Opis rozwiązania równoważnego stanowi element opisu przedmiotu zamówienia.
Kryteria równoważności produktów powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach lub na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Jeżeli zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona badania ofert w zakresie ich zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Część 4 - Na co należy zwrócić uwagę określając w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. 27 kwietnia 2020 r.
Józef Edmund Nowicki