Jak prawidłowo przygotować i przeprowadzić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego? Część 4. Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI
Na co należy zwrócić uwagę określając w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy (w skrócie „k.p.”).
Przepis art. 22 § 1 k.p. określa konstytutywne cechy stosunku pracy: wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy oraz wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a także obowiązek pracodawcy do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego będą wykonywane czynności w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. (wykonywanie czynności określonego rodzaju na rzecz wykonawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez wykonawcę za wynagrodzeniem), zamawiający będzie obowiązany określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
Obowiązek, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nie dotyczy dostaw, także dostaw realizowanych w ramach robót budowlanych lub usług.
Cechy stosunku pracy (czynności będą wykonywanie w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.) będą miały np. czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), pracowników ochrony (czynności świadczenia usług ochrony).
Jeżeli wykonanie usługi lub roboty budowlanej będzie wymagać udziału osób, które działają samodzielnie (samodzielnie, w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują), a wpływ innych osób na podejmowane przez te osoby decyzje przy wykonywaniu tych prac będzie niedopuszczalny, tj. osoby takie będą posiadać pełną samodzielność (autonomię) w podejmowaniu decyzji przy wykonywaniu takich prac (kierowanie budową lub robotami budowlanymi, sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach usługi inżyniera kontraktu, projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrola techniczna wytwarzania tych elementów, usługi atestacyjne, wykonywanie czynności rewizji finansowej, programowanie przy wprowadzaniu nietypowych rozwiązań w funkcjonowaniu portalu internetowego), przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nie dotyczy także czynności krótkotrwałych.
W wyroku z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 745/17, KIO 760/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy.
W wyroku z dnia 27 stycznia 2017 r., KIO 36/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odniesieniu do kierownika projektu, kierownika montażu oraz specjalisty ds. rozruchów technologicznych, osoby pełniące tak specjalistyczne funkcje de facto nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy, z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności. Tym samym brak jest spełnienia jednej z przesłanek łącznych wynikających z art. 22 § 1 k.p., a stawianie tego typu wymagań w powiązaniu z kryterium oceny ofert istotnie promuje największe firmy, które mają możliwość zatrudnienia na umowę o pracę wysokiej klasy specjalistów, podczas gdy małe i średnie przedsiębiorstwa korzystają zazwyczaj z usług tego typu specjalistów w ramach innych stosunków prawnych.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska odwołującego, że postawienie powyższego wymogu przez zamawiającego w istotny sposób ogranicza także konkurencję w tym postępowaniu i w sposób całkowicie nieuprawniony dyskryminuje małe i średnie przedsiębiorstwa.
W uchwale z dnia 1 marca 2019 r. KIO/KD 14/19, Krajowa Czynności niezastrzeżone dla osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie, czy menedżerów, które będą realizowane w ramach wykonania robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj, mogą być świadczeniami realizowanymi standardowo w ramach stosunku pracy, jak np. wykonanie wykopów, zasypek, podsypek itp., czy wylewanie asfaltu, lub kładzenie instalacji.
Przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest skorelowany z art. 36 ust. 2 pkt 8a i art. 143e ustawy Pzp.
Jeżeli zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co najmniej sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaje czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia (zob. art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp).
Użyty w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej”. Intencją ustawodawcy było bowiem określenie minimalnych wymagań dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy w zamówieniach na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.
Zgodnie natomiast z art. 143e ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, umowa musi zawierać postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.
W celu weryfikacji zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia umowa powinna przewidywać możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności: oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, a także innych dokumentów - zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika (art. 143e ust. 2 ustawy Pzp).
Zamawiający może także żądać oświadczenia zatrudnionego pracownika.
Zamawiający nie może określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia.
To, że zamawiający pominął w opisie przedmiotu zamówienia ściśle korelujący z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 8 lit. a-c ustawy Pzp, stanowi naruszenie ustawy Pzp, nie mające jednak wpływu na wynik postępowania.
Przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nie ma zastosowania do trybu zamówienia z wolnej ręki.
Tryb zamówienia z wolnej ręki charakteryzuje się koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Pzp).
Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji przekazuje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 ustawy Pzp). Na powyższe wskazuje brzmienie art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej m.in. określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Poprzez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć krótką informację, co będzie przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia tak, aby wykonawca był w stanie zidentyfikować przedmiot, wielkość i zakres planowanego zamówienia.
Zamawiający nie jest zobowiązany w tym zakresie do formułowania opisu przedmiotu zamówienia tak jak czyni to na potrzeby specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 29 i nast., w tym ust. 3a ustawy Pzp.
Z uwagi na brak obowiązku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać, że wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, nie będzie miał zastosowania. Innymi słowy, zamawiający w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma obowiązku określenia wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.
Powyższe może być jednak przedmiotem negocjacji z wykonawcą, a w sytuacji gdy obydwie strony nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Józef Edmund Nowicki