JAK WYGRAĆ PRZETARG PUBLICZNY? / Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający - wykonawca)

Krajowa Izba Odwolawcza oceniając zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy, na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z SIWZ oraz złożonych wyjaśnień i oświadczeń stron, nie znalazła podstaw do rozszerzenia odpowiedzialności regulowanej co do zasady artykułem 471 kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego postanowieniami dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej należy mieć na względzie treść art. 473 § 1 k.c., który dopuszcza umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika, co następuje przez umowę co oznacza porozumienie stron czyli inaczej zgodną wolę stron. W zaistniałej sytuacji to jest w związku z podniesionym zarzutem przeciw ustanowionym w § 9 wzoru umowy karom umownym za opóźnienie nie spełniła się przesłanka z art. 473 § 1 k.c. to jest o przyjęciu przez dłużnika rozszerzonej odpowiedzialności.

Wręcz przeciwnie ustalona we wzorze umowy rozszerzona odpowiedzialność została objęta zarzutem i żądaniem odwołania powyżej zacytowanym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając ten zarzut wzięła pod uwagę prawo wykonawcy do równego traktowania z zamawiającym jak i uczciwej konkurencji jako podmiotu prawa cywilnego zobowiązanego do wykonania w tym należytego wykonania umowy (art. 7 ust. 1 Pzp).

Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający - wykonawca).

W prawie cywilnym podstawową formą odpowiedzialności dłużnika jest jej uksztaltowanie na zasadzie obowiązku należytej staranności, co wynika z treści art. 472 k.c. zgodnie z którym jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.

Krajowa Izba Odwoławcza odmiennie od zamawiającego oceniła zaistniały w sprawie stan rzeczy uznając, że interes publiczny nie nakazuje rozszerzenia odpowiedzialności do okoliczności niezależnych, od wykonawcy czyli poza wymóg należytej staranności wykonawcy. Bowiem wymóg odpowiedzialności za skutki zdarzeń na które wykonawca nie ma wpływu powoduje po jego stronie konieczność poniesienia dodatkowych kosztów np. ubezpieczenia ryzyk co podnosi koszty zamówienia albo ryzyko likwidacji czy wręcz upadłości. Krajowa Izba Odwoławcza zwrócila równie z uwagę, że zamawiający był wyposażony w szereg instytucji formalnych jak i prawnych, które zabezpieczały jego interes to Zespół Nadzoru, Inspektor Nadzoru oraz Rada Budowy, jak również prowadzenie dokumentacji budowy np. dziennik budowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławzczej zamawiający nie wykazał, że po jego stronie wystąpiły przesłanki aby skutecznie mógł zastrzec odpowiedzialność przekraczającą zwykły jej zakres to jest zakres należytej staranności.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący zasadnie podniósł argumentację co do naruszenia postanowieniami § 9 wzoru umowy w zakresie kar umownych na zasadzie opóźnienia a nie zwłoki postanowienia art. 353[1] kodeksu cywilnego. Zgodnie z przywołanym artykułem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.

Krajowa Izba Odwoława zwróciła uwagę, że stosunek umowny jakim jest umowa o roboty budowlane jest stosunkiem przede wszystkim ścisłe regulowanym przez prawo administracyjne jakim jest ustawa prawo budowlane. W związku z tym jest on poddany szeregu reżimom normującym sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określając zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach, czyli regułom mającym charakter władczy a nie cywilnoprawny.

Tak więc inwestor jakim jest zamawiający posiada ochronę interesów publicznych przez prawo budowlane będące prawem administracyjnym, które w znaczącym stopniu reguluje stosunek zobowiązaniowy jakim jest umowa o roboty budowlane. W tym kontekście obciążanie wykonawcy na zasadzie opóźnienia obarcza z jednej strony jego działalność nadmiernym ryzykiem a z drugiej strony zamawiającego naraża na dodatkowe koszty wynikające z potrzeby ubezpieczenia tych ryzyk przez wykonawcę.

Z kolei zamawiający zgodnie z wzorem umowy ma zgodę wykonawcy na potrącanie z wynagrodzenia wykonawcy kar umownych z prawem dochodzenia odszkodowania uzupełniającego gdy kary umowne nie pokrywają poniesionej szkody. Jak również zaplata kary umownej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku ukończenia robót lub jakichkolwiek innych obowiązków i zobowiązań wynikających z umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczność regulacji umowy o roboty budowlane w znaczącym zakresie przez prawo administracyjne jakim jest prawo budowlane jak i przykładowo wymienione obowiązki wykonawcy ustalone w umowie oraz uwzględniając argumentację zamawiającego co do podstaw przyjęcia odpowiedzialności rozszerzonej spełnia się w szczególności przesłanki z art. 5 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

W przedmiotowej sprawie okoliczność, że to zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej.

Zamawiający przerzucając rozszerzoną odpowiedzialność na wykonawcę zwalnia się z obowiązku udowodnienia braku należytej staranności, nie wykazując podstawy do jej rozszerzenia np. ze szczególnych okoliczności świadczenia umownego. Takie jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów a wręcz ją narusza ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwolawcza uwzględnila zarzut i żądanie odwołującego co do postanowień dotyczących kar umownych nakazując zmianę z opóźnienia na zwłokę zgodnie z sentencja wyroku.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględnila odwołania w zakresie zarzutu i żądania tzw. dublowania kar to jest dwukrotnie stosowanych kar za to samo zdarzenie.

Wyrok z dnia 31 października 2017 r., KIO 2163/17

Źródło: www.uzp.gov.pl