JAK WYGRAĆ PRZETARG PUBLICZNY / Czy zamawiający może zastrzec sobie prawo do jednostronnego zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i pozbawić wykonawcę prawa do wniesienia z tego tytułu roszczeń w stosunku do zamawiającego?

Czy zamawiający może zastrzec sobie prawo do jednostronnego zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i pozbawić wykonawcę prawa do wniesienia z tego tytułu roszczeń w stosunku do zamawiającego?

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę gazów medycznych i technicznych wraz z dzierżawą zbiorników i butli wykonawca (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowienia zawartego we wzorze umowy, w który zamawiający postanowił, że „Zamawiający zastrzega sobie prawo do jednostronnego zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i związanej z tym wartością umowy do faktycznie zamawianego asortymentu w okresie obowiązywania niniejszej umowy. Wykonawca nie może wnosić z tego tytułu roszczeń w stosunku do Zamawiającego” oraz „Wartość przedmiotu umowy może ulec zmniejszeniu stosownie do postanowień, o których mowa w § 2 ust. 2 niniejszej umowy”.

W wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2346/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest objęcie treścią SIWZ opisu przedmiotu zamówienia. Co oczywiste, niezbędnym elementem opisu przedmiotu zamówienia jest jego opisanie w aspekcie ilościowym, np. poprzez podanie właściwych jednostek miary i ilości zamawianych towarów.

Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, zaś zgodnie z ust. 2 art. 29 Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję’.

Ujęcie w Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ, 25 zamawianych pozycji, dla których zamawiający podał jednostki i ilości należy uznać za prawidłową realizację przez zamawiającego obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie ilościowym, a jednocześnie realizację opisu przedmiotu zamówienia w tym aspekcie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Odpowiadające wskazanym przez zamawiającego pozycjom asortymentowym jednostki i ilości nie budziły wątpliwości odwołującego.

Jednocześnie jednak postanowienie § 2 ust. 2 projektu umowy odbiera opisowi zamówienia w aspekcie ilościowym zawartemu w Specyfikacji asortymentowo-cenowej cechy jednoznaczności, o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zastrzeżenie przez zamawiającego w § 2 ust. 2 projektu umowy nieograniczonej ingerencji w ilość zamawianych dostaw, poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy oznacza bowiem po stronie wykonawców brak pewnej wiedzy na temat jednego z istotnych elementów kalkulacji ceny, tj. ilości zamawianych dostaw, warunkującego rzetelną wycenę oferty.

Prowadzi także do naruszenie uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, w sytuacji braku jednoznacznych danych na temat ilości zamawianych dostaw, zdani są na własne, różne dla każdego wykonawcy oceny co do prawdopodobnych potrzeb zamawiającego w aspekcie ilościowym.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się i nakazał zamawiającemu modyfikację projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, poprzez usunięcie kwestionowanych przez odwołującego postanowień projektu umowy, tj. § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 albo, poprzez nadanie § 2 ust. 2 treści, która zawierała będzie wskazanie gwarantowanych, minimalnych ilości zamawianych dostaw.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach