JAK WYGRAĆ PRZETARG PUBLICZNY / Czy wykonawca ostatecznie wykluczony z postępowania może ponieść szkodę w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów Pzp, dotyczących oceny przez zamawiającego innej oferty?
JAK WYGRAĆ PRZETARG PUBLICZNY / Czy wykonawca ostatecznie wykluczony z postępowania może ponieść szkodę w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów Pzp, dotyczących oceny przez zamawiającego innej oferty?
W odwołaniu Odwołujący wyjaśnił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku uwzględnienia odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy Odwołującemu drogę do uczestnictwa w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia na dostawę będącą przedmiotem niniejszego przetargu. Wskazał też na pogląd, że „dane zamówienie”, do którego odnosi się art. 179 ust. 1 Pzp, oznacza nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę, usługę lub robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.
Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykazywało tendencję do zawężonego rozumienia pojęcia „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Zgodnie z tym orzecznictwem pojęcie „interesu w uzyskaniu danego zamówienia” należy rozumieć interes w uzyskaniu zamówienia w konkretnym postępowaniu, tzn. odwołanie takiego wykonawcy musiało być ukierunkowane wprost na uzyskanie decyzji zamawiającego o udzieleniu mu zamówienia.
Natomiast wykonawca, którego ofertę odrzucono, i który od tego rozstrzygnięcia się nie odwołał lub też odwołanie zostało oddalone przed rozstrzygnięciem postępowania, uznawany był dotąd za wykonawcę niemającego interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż skutkiem jego odwołania mogłoby być co najwyżej unieważnienie postępowania.
Powyższy sposób rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia nie wynika wprost ani z przepisów Pzp, ani z treści dyrektywy Rady 89/665/EWG.
W orzecznictwie można też zauważyć odmienną tendencję (np. wyrok z dnia 30 grudnia 2011 r., KIO 2702/11, wyrok z dnia 7 października 2014 r., KIO 1245/14). Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie wyklucza możliwości wniesienia odwołania przez ostatecznie wykluczonego wykonawcę.
W wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie 0355/15 Trybunał w konkluzji orzekł, że przepis art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 nie sprzeciwia się temu, by wykluczonemu wykonawcy odmówić prawa do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, ale zarazem wskazał (pkt 35), że przepis ten nie może być też interpretowany jako wykluczający przyznanie takiego prawa.
W wyroku z dnia 22 maja 2017 r., KIO 921/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Tym samym, skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego zaistnienia następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „nie sposób przypisać Odwołującemu, który został wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta została uznana za odrzuconą, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. W ustawie Prawo zamówień publicznych odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., V Ca 1973/11, Sąd Okręgowy w Warszawie w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody stwierdził, że „(...) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych.
Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli (…). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej opisane w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki materialnoprawne traktować w postępowaniu odwoławczym w powiązaniu z sytuacją wykonawcy składającego środek ochrony prawnej i elementarną możliwością uzyskania przez niego danego zamówienia oraz poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku zarzucanych naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 Pzp oznaczałoby możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia nawet jeśli podmiot, który zainicjuje postępowanie odwoławcze pozostaje bez realnej możliwości udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z zakresu tego zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia itp. warunków postępowania.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie.
Dane zamówienie - to konkretne zamówienie - konkretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzujące świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca.
Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 3 maja 2010 r., XIX Ga 148/10 wskazując, że przez interes wykonawcy należy rozumieć szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z Odwołującym, że w wyniku uwzględnienia odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy mu drogę do uczestnictwa w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia na dostawę będącą przedmiotem niniejszego przetargu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej słusznie w tym zakresie wskazywał Zamawiający, że po unieważnieniu danego postępowania wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie o wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Nie ma żadnej pewności, że nowe postępowanie zostanie wszczęte na tych samych warunkach i zasadach. Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Nie może ona zostać spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca ostatecznie wykluczony z postępowania nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, co oznacza, że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musiałby zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Takie okoliczności, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp, nie zostały jednak przez Odwołującego wykazane.
Wyrok z dnia 22 maja 2017 r., KIO 921/17
Źródło: www.uzp.gov.pl