Kiedy odrzucenie oferty, a kiedy uznanie oferty za odrzuconą w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego? Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Odrzucenie oferty i uznanie oferty za odrzuconą to dwie odrębne instytucje prawa zamówień publicznych.

Przepis z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, w którym dokonuje się oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w ramach wstępnej kwalifikacji wykonawców (np. w trybie przetargu nieograniczonego), a następnie ocenę ofert wykonawców zaproszonych do składania ofert.

W takim postępowaniu wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu, nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył to taka oferta zostanie odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzuceniu.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, gdyż jest to postępowanie jednoetapowe.

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wykluczenie wykonawcy powoduje z mocy prawa - na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. W takim postępowaniu, w przypadku nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wyklucza z postępowania tego wykonawcę i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy odrzucenia oferty) o odrzuceniu jego oferty. 

W takim przypadku wykonawca wykluczony z postępowania, którego oferta została - na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - uznana za odrzuconą, może wnieść odwołanie wyłącznie wobec czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie wobec odrzucenia jego oferty.

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający informuje (zawiadamia) niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację oraz wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający nie informuje natomiast wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy wykluczonego  postępowania.

Zamawiający informuje również wykonawców o tym, że na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oferta wykonawcy wykluczonego została uznana za odrzuconą.

Analogicznie zamawiający postępuje w przypadku, gdy zdecyduje się na zawiadomienie wykonawców o wykluczeniu wykonawcy, niezwłocznie po dokonaniu czynności wykluczenia, przed zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokonała zmiany treści przepisu art. 92 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się do rozumienia art. 92 ust. 1 Pzp po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, należy zauważyć, że ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze najkorzystniejszej oferty (pkt 1), wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (pkt 2), wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (pkt 3).
Po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o wyborze  najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.

Analizując zmianę art. 92 ust. 1 ustawy Pzp należy zwrócić uwagę na usunięcie w tym przepisie słowa „jednocześnie”. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw stanowił implementację tzw. dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego obowiązku informacyjnego).

Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty będą znacznie rozłożone w czasie, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców odrębnie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jeżeli czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty będą dokonywane w czasie zbliżonym, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców jednocześnie o dokonaniu tych czynności (tak w wyrokach: z dnia 26 października 2016 r., KIO 1909/16 i postanowienia z dnia 16 listopada 2016 r., KIO 2084/16, z dnia 9 stycznia 2017 r., KIO 2478/16, z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 677/17, z dnia 23 maja 2017 r., KIO 953/17).

 

Józef Edmund Nowicki