Za czynności związane z przygotowaniem postępowania i czynności w postępowaniu powierzone innej osobie odpowiada także kierownik zamawiającego
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego.
Za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają także inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale, pracownikom zamawiającego (art. 18 ust. 2 Pzp).
Powierzenie wykonywania czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego musi mieć postać upoważnienia zindywidualizowanego (adresowanego do danego pracownika) z wymienieniem czynności związanych z przygotowaniem postępowania oraz czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob. orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z dnia 22 lutego 2010 r. GKO Nr BDF1/4900/87/89/09/3148 z dnia 22 lutego 2010 r. oraz z dnia 13 czerwca 2013 r., BDF1/4900/35/40/RN-10/13/RWPD-390).
Opis przedmiotu zamówienia i ustalanie wartości zamówienia to czynności związane z przygotowaniem postępowania.
Jeżeli kierownik zamawiającego powołuje komisję przetargową do przygotowania postępowania albo do przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w dokumencie, w którym powołuje komisję przetargową, wskazuje osobę lub osoby, którym powierza opisanie przedmiotu zamówienia i dokonanie ustalenia wartości zamówienia publicznego. Takie wskazanie stanowi jednocześnie indywidualizację odpowiedzialności członka komisji przetargowej za wykonywane czynności opisu przedmiotu zamówienia i ustalanie wartości zamówienia publicznego.
Wskazane w protokole postępowania imiona i nazwiska osób, które sporządziły opis przedmiotu zamówienia i ustaliły wartość zamówienia, to osoby, którym powierzono dokonanie takiego ustalenia, a nie osoby, które ostatecznie zatwierdziły opis przedmiotu zamówienia i ustaloną wartość zamówienia.
Nie należy jednak mylić sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokonania ustalenia wartości zamówienia z czynnością ostatecznego zatwierdzenia opisu przedmiotu zamówienia i wartości zamówienia.
Skoro kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, nie sposób przyjąć, że przyjmuje on bezkrytycznie wartość zamówienia ustaloną przez osobę, której powierzył on dokonanie takiego ustalenia. Takie rozumienie przepisu art. 18 ust. 1 Pzp prowadziłoby do rozwiązań absurdalnych i kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. Zatwierdzenie ustalonej wartości zamówienia jest ważną czynnością. Wartość zamówienia stanowi bowiem podstawę podjęcia decyzji o wyborze właściwej procedury. Ryzyko niezapoznania się kierownika zamawiającego z ustaloną wartością zamówienia obciąża jego.
Nie można zatem przyjąć, że wystarczające będzie bezkrytyczne zatwierdzenie przez kierownika zamawiającego wartości zamówienia ustalonej przez osobę, której powierzył on dokonanie takiego ustalenia, bez zapoznania się z podstawą i zasadami ustalenia takiej wartości.
W orzeczeniu Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia 26 kwietnia 2018 r., BDF1.4800.13.2018., zwrócono uwagę, że „W przedmiotowej sprawie to Obwiniony (Burmistrza Miasta) - poprzez zatwierdzenie SIWZ - w sposób ostateczny opisał przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnił uczciwą konkurencję. Nie jest przy tym zasadne kwestionowanie faktu dokonania opisu przez Obwinionego, zawarte w treści złożonego odwołania, polegające na stwierdzeniu, że brak jest w tym przypadku znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Opisania przedmiotu zamówienia dokonuje w sposób ostateczny - jak stwierdzono wyżej - osoba, która zatwierdza opis zawarty w SIWZ. Do czasu tego zatwierdzenia, przygotowana przez pracownika jednostki SIWZ, zawierająca ten opis, ma jedynie walor projektu.
Ostatecznym dokumentem, wchodzącym do obiegu prawnego, staje się dopiero po zatwierdzeniu przez upoważnioną osobę - w tym przypadku przez Obwinionego będącego kierownikiem jednostki. Odpowiedzialność kierownika jednostki w tym zakresie wynika natomiast z powołanego wyżej art. 18 ust. 1 Pzp. Fakt, że określone czynności wykonują pracownicy poszczególnych, nawet wyspecjalizowanych w tym zakresie komórek, nie wyłącza odpowiedzialności samego kierownika jednostki. (…) Przepis ten wskazuje - i to w sposób uniwersalny, a nie tylko dla potrzeb postępowań przed Prezesem UZP i KIO - kto odpowiada za czynności podejmowane na gruncie zamówień publicznych.”
W orzeczeniu z dnia 21 lipca 2016 r., BDF1.4800.30.2016, GKO podkreśliła, iż naruszenia dyscypliny określonego w art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych („uondfp”) może dopuścić się tylko osoba, która udzieliła zamówienia publicznego. Odpowiedzialności tej nie można przypisać innej osobie, chociażby zatwierdziła ona inne dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Komisja zwróciła przy tym uwagę, że dostosowanie się do błędnej opinii pracownika nie zwalnia kierownika jednostki od odpowiedzialności w przedmiocie samodzielnie podejmowanej decyzji o udzieleniu bądź nieudzieleniu zamówienia publicznego i podpisania umowy z określonym podmiotem.
„W orzeczeniu z dnia 6 listopada 2017 r., BDF1.4800.88.2017., GKO zwróciła natomiast uwagę, że: „Z okoliczności tych Obrońca wyprowadza wniosek, że „żądanie natomiast od Obwinionego, aby przeanalizował całość dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji dotyczącej wszystkich uprzednio wszczętych postępowań uzupełniających czy też dodatkowych w ramach tego zadania/projektu/zamówienia (…), prowadzonych przez (…), byłoby i jest wymaganiem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Zgodnie z zakresem umocowania Obwinionego, ciążył na nim przecież szereg innych obowiązków jakie miał realizować, pełniąc funkcję Dyrektora (…).” Przesądzać to ma, zdaniem składającej odwołanie, o braku zawinienia po stronie Obwinionego. Główna Komisja Orzekająca stwierdza, że argumentacja Obrońcy w zakresie winy Obwinionego nie jest zasadna. GKO nie neguje przy tym okoliczności, że w chwili podejmowania decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia Obwiniony kierował jednostką organizacyjną o istotnym i rozległym zakresie działalności. Byłoby nieracjonalne twierdzić, ze Obwiniony może i powinien dostrzec wszelkie potencjalne uchybienia w działalności podległych pracowników. Wzorzec należytej staranności, jakiej można wymagać od osoby zajmującej takie stanowisko, jak Obwiniony, nie zakłada konieczności i obowiązku zajmowania się wszystkimi sprawami związanymi z działalnością kontrolowanej jednostki. Jednak kierownik jednostki sektora finansów publicznych, będącej zamawiającym, powinien dołożyć należytej staranności w tym sensie, że powinien skontrolować co najmniej najpoważniejsze podejmowane czynności, nie zaś ufać w sposób bezkrytyczny podległym pracownikom i wytworzonym przez nich dokumentom. Należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie, ustalone okoliczności wskazują, że Obwiniony miał obiektywną możliwość zweryfikowania podstaw zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki poprzez analizę dokumentacji zamówienia.”
GKO zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu, w przypadku nieprawidłowości dotyczących zamówienia publicznego stanowiącej naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określona osoba - w tym przypadku kierownik Zamawiającego - występuje we wszczętym później postępowaniu o naruszenie dyscypliny finansów publicznych jako obwiniony.”
Ustalenie wartości zamówienia przez osobę, której kierownik powierzył dokonanie takiej czynności, również nie oznacza ostatecznego zatwierdzenia wartości zamówienia. Ustalenia wartości zamówienia w sposób ostateczny dokonuje kierownik zamawiającego, poprzez jej zatwierdzenie.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach