Na kim spoczywa ocena ofert pod względem merytorycznym?

Co to znaczy „ocena pod względem merytorycznym”?

Czy istnieje ocena niemerytoryczna?

Nie istnieje ocena ofert pod względem merytorycznym. Istnieje tylko ocena ofert. 

Ocena ofert następuje po badaniu ofert. Badanie i ocena ofert to dwie odmienne czynności. To czynności o odmiennym celu. 

Celem badania ofert jest ustalenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu. Tylko oferty niepodlegające odrzuceniu są oceniane. Celem oceny ofert jest ustalenie rankingu wykonawców, a tym samym ustalenie, który wykonawca złożył ofetę najwyżej ocenioną. W tzw. „procedurze odwróconej” zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

W tzw. „procedurze odwróconej” ocena ofert następuje po badaniu ofert.

Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Na gruncie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp można odnieść wrażenie, że procedura odwrócona rozpoczyna się z oceną ofert. Brakuje natomiast odniesienia do badania ofert. Przepis art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp został bowiem sformułowany wadliwie („w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza”). 

W art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 i 2020 r. poz. 288, 1492 i 1517) - w skrócie „NPzp”, algorytm czynność w procedurze odwróconej został już wskazany prawidłowo.

Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Oczwiście sformułowanie „może najpierw dokonać badania i oceny ofert” oznacza, że jeżeli zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej” (o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu), w pierwszej kolejności dokonuje badania ofert, następnie oceny ofert, a po ocenie ofert dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Na gruncie ustawy Pzp, w ramach badania ofert zamawiający nie dokonuje badania, czy zaoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiająego. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp składa bowiem tylko wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem będzie sytuacja, gdy oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, będą składane w celu dokonania oceny ofert.

Zupełnie inaczej wygląda przebieg „prcedury odwróconej” w NPzp.

Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 NPzp). Przedmiotowe środki dowodowe to także środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego). 

Kto zatem dokonuje oceny ofert? 

Ten, komu kierownik zamawiajągo powierzy dokonanie takiej czynności. To autonomiczna decyzja kierownika zamawiającego. On i tylko o o tym decyduje. 

Należy zauważyć, że na gruncie przepisów ustawy Pzp występuje specyficzna odpowiedzialność.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają także inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania.

W orzeczeniu z dnia 26 kwietnia 2018 r., BDF1.4800.13.2018., Główna Komisja Orzekająca stwierdziła, iż „Fakt, że określone czynności wykonują pracownicy poszczególnych, nawet wyspecjalizowanych w tym zakresie komórek, nie wyłącza odpowiedzialności samego kierownika jednostki. (…) Przepis ten wskazuje - i to w sposób uniwersalny, a nie tylko dla potrzeb postępowań przed Prezesem UZP i KIO - kto odpowiada za czynności podejmowane na gruncie zamówień publicznych.” W orzeczeniu z dnia 21 lipca 2016 r., BDF1.4800.30.2016, zwrócono uwagę, że naruszenia dyscypliny określonego w art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych może dopuścić się tylko osoba, która udzieliła zamówienia publicznego. Odpowiedzialności tej nie można przypisać innej osobie, chociażby zatwierdziła ona inne dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Komisja zwróciła przy tym uwagę, że dostosowanie się do błędnej opinii pracownika nie zwalnia kierownika jednostki od odpowiedzialności w przedmiocie samodzielnie podejmowanej decyzji o udzieleniu bądź nieudzieleniu zamówienia publicznego i podpisania umowy z określonym podmiotem.

W orzeczeniu z dnia 6 listopada 2017 r., BDF1.4800.88.2017., Główna Komisj Orzekająca nie zgodziła się ze stanowiskiem, iż „żądanie od Obwinionego, aby przeanalizował całość dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji dotyczącej wszystkich uprzednio wszczętych postępowań uzupełniających czy też dodatkowych w ramach tego zadania/projektu/zamówienia (…), prowadzonych przez (…), byłoby i jest wymaganiem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Zgodnie z zakresem umocowania Obwinionego, ciążył na nim przecież szereg innych obowiązków jakie miał realizować, pełniąc funkcję Dyrektora (…).” Przesądzać to ma, zdaniem składającej odwołanie, o braku zawinienia po stronie Obwinionego. GKO stwierdziła, że argumentacja Obrońcy w zakresie winy Obwinionego nie jest zasadna. GKO nie negowała przy tym okoliczności, że w chwili podejmowania decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia Obwiniony kierował jednostką organizacyjną o istotnym i rozległym zakresie działalności. Byłoby nieracjonalne twierdzić, ze Obwiniony może i powinien dostrzec wszelkie potencjalne uchybienia w działalności podległych pracowników.

Wzorzec należytej staranności, jakiej można wymagać od osoby zajmującej takie stanowisko, jak Obwiniony, nie zakłada konieczności i obowiązku zajmowania się wszystkimi sprawami związanymi z działalnością kontrolowanej jednostki. Jednak kierownik jednostki sektora finansów publicznych, będącej zamawiającym, powinien dołożyć należytej staranności w tym sensie, że powinien skontrolować co najmniej najpoważniejsze podejmowane czynności, nie zaś ufać w sposób bezkrytyczny podległym pracownikom i wytworzonym przez nich dokumentom.

GKO uznała, że ustalone okoliczności wskazywały, iż Obwiniony miał obiektywną możliwość zweryfikowania podstaw zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki poprzez analizę dokumentacji zamówienia. GKO zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu, w przypadku nieprawidłowości dotyczących zamówienia publicznego stanowiącej naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określona osoba - w tym przypadku kierownik Zamawiającego - występuje we wszczętym później postępowaniu o naruszenie dyscypliny finansów publicznych jako obwiniony.

Kierownik zamawiającego nie może również przyjąć bezkrytycznie propozycji zastosowania określonych kryteriów oceny ofert oraz opisu sposobu oceny ofert. 

W przepisach NPzp - czego brakuje w przepisach Pzp - problematyka kryteriów oceny ofert została uregulowana w sposób jednoznaczny i zrozumiały (zob. art. 240-241 NPzp).

Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Ponadto, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Własnie na te aspekty powinien zwrócić uwagę kierownik zanmawiającego zatwierdzając proponowane kryteria oceny ofert i opis sposbu oceny ofert. Nie bez znaczenia pozostają także wagi poszczególnych kryteriów, także w kontekście zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%.

Ocena ofert to czynność w postępowaniu.

Na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy Pzp kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac. Na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy Pzp kierownik zamawiającego w dokumencie określającym organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, wskazuje zatem tego kto będzie dokonywał oceny ofert.

Warto zauważyć, że na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale, pracownikom zamawiającego.

Czynnością zastrzeżoną dla kierownik zamawiającego jest czynność powołania komisji przetargowej, w tym określenie organizacji, składu, trybu pracy oraz zakresu obowiązków członków komisji przetargowej. 

„Na kim spoczywa ocena oferty pod względem merytorycznym?”

Ocena ofert spoczywa na tym, komu kierownik zamawiającego powierzy dokonanie takiej czynności.

Zgodnie z art. 21 ust. 3 ustawy Pzp kierownik zamawiającego określa zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie m. in. sprawności jej działania.

Co oznacza „sprawności jej działania”?

Zapewnienie sprawności działania komisji przetargowej to także powierzenie określonych obowiązków temu kto ma kwalifikacje (wiedzę i doświadczenie) do ich wykonywania.

Nie sposób przyjąć, że kierownik zamawiającego zapewni sprawnośc działania komisji przetargowej powierzając dokonanie badania kosztorysu ofertowego (wycenionego przedmiaru robót budowlanych) osobie, która nie ma żadnej wiedzy w tym zakresie.

Jeżeli kryteria oceny ofert są mierzalne i zobiektyzowane, oceny ofert może dokonać każdy kto zna reguły działań matematycznych.

Ale członkami sądu konkursowego są już wyłącznie osoby posiadające kwalifikacje umożliwiające ocenę zgłoszonych prac konkursowych, a jeżeli przepisy szczególne wymagają posiadania uprawnień do opracowania pracy konkursowej, co najmniej 1/3 członków sądu konkursowego, w tym jego przewodniczący, posiada wymagane uprawnienia (art. 112 ust. 5 ustawy Pzp).

Tu znajomość reguł działań matematycznych to zdecydownie nie wystarczy ...

 

Józef Edmund Nowicki, redaktor naczelny