Składanie podmiotowych środków dowodowych bez wezwania zamawiającego - podsumowanie

Z przepisu art. 125 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wykonawca oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 

Podmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe wykonawca składa na wezwanie zamawiającego (art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp). Wyjątek stanowią podmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą, o których mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) i art. 118 ust. 3 ustawy Pzp (zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby). Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Złożone w trybie art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią natomiast potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a przez fakt, że złożone podmiotowe środki dowodowe są aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzają, że stan braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postepowaniu nie uległ zmianie. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. 

W wyroku z dnia 13 marca 2020 r., KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” „Złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który potwierdzać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), a z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” (zob. uchwałę z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22).

Użyte w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy również odnieść do przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), ponieważ w przypadku niektórych podmiotowych środków dowodowych ich aktualność jest związana z datą ich sporządzenia. 

Przykładowo, zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, musi być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego musi być sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. W przypadku informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Oznacza to, że nie można złożyć w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentu „starszego” niż 3 miesiące przed jej złożeniem, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert. 

Zupełnie inne znaczenie ma aktualność wykazu robót budowlanych wykonanych, w którym wykonawca wykazuje roboty budowlane wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym okres ten liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a w trybie zamówienia z wolnej ręki liczy się wstecz od dnia jego złożenia. W przypadku dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, z treści tych dokumentów (np. polisy OC) musi wynikać, że w chwili złożenia oferty i oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, wykonawca był ubezpieczony na wymaganą sumę gwarancyjna ubezpieczenia.

Dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, muszą potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, na dzień złożenia oferty.

W wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3477/21, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „pomimo, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez Odwołującego polisy, w której wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021 r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021 r. Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. W ocenie Izby, powyższej sytuacji nie zmienia fakt, iż Odwołujący w dniu 29 października 2021 r. przedłożył Zamawiającemu aneks do polisy zmieniający pierwotny czas ubezpieczenia na okres od dnia 13 lipca 2021 r. do 12 lipca 2022 r. Jak bowiem zostało ustalone w postępowaniu, Odwołujący powyższy aneks uzyskał dopiero w dacie 29 października 2021 r., a zatem na dzień 13 lipca 2021r. nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro dokument taki uzyskał po upływie ponad trzech miesięcy od upływu terminu składania ofert. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Odwołujący był w stanie powołać się na posiadanie polisy OC z datą obowiązującą w dniu upływu terminu składania ofert, to jednocześnie w postępowaniu w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości ustalono, że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 13 lipca 2021. nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 10 mln zł.

Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez Odwołującego polisy OC nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10 mln zł. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były przez niego spełnione przez cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z ofertą oświadczenia wstępnego. Tym samym Zamawiający w sposób uprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a-c) Pzp”. Zob. także wyrok z dnia grudnia 2022 r., KIO 3025/22. 

Żaden z przepisów Pzp nie zabrania zamawiającemu przedłużenia pierwotnie wyznaczonego terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W art. 126 ust. 1 ustawy Pzp został wskazany jedynie minimalny termin nie krótszy niż 10 dni. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r., KIO 56/22).

Złożenie podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (bez wezwania zamawiającego)

W orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę, że problematyka samodzielnego złożenia, poprawienia i uzupełniania podmiotowych środków dowodowych oraz oceny jego skutków ma złożony charakter. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie ukształtowała się jednolita linia orzecznicza dotycząca postępowania zamawiającego w przypadku złożenia wraz ofertą podmiotowych środków dowodowych. Na przestrzeni kilku lat w orzecznictwie były prezentowane różne stanowiska.

W uchwale z dnia 27 września 2019 r., KIO/KD 13/19, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 26 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp), uznała, że „Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Tym samym ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowanie ma art. 26 ust. 1 ustawy pzp, substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą. Ponadto w dokumentacji przedmiotowego postępowania brak jest oświadczenia wykonawcy (…) złożonego w okresie pomiędzy wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy pzp z 23 stycznia 2018 r. a zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z 26 stycznia 2018 r., które dotyczyłoby potwierdzenia aktualności dokumentów podmiotowych złożonych wraz z ofertą. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się co najwyżej zastąpienie wezwania do złożenia dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca złożył wraz z ofertą (vide wyrok Izby z 25 stycznia 2017 r. sygn. KIO 103/17, cytowany w informacji o wyniku kontroli z 22 stycznia 2019 r.), skutkiem czego za niedopuszczalne należy uznać zupełne zaniechanie wezwania wykonawcy do przekazania dokumentów lub informacji pozwalających na weryfikację aktualności dokumentów po uznaniu oferty wykonawcy za najwyżej ocenioną.”

W wyroku z dnia 19 stycznia 2021 r., KIO 3464/20, skład orzekający uznał, że „substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia. Domniemanie takie nie może mieć miejsca nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy, czy w okresie między złożeniem oferty a wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji podmiotowej wykonawcy nie nastąpiły zmiany, które skutkowałyby koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza wyjątkowo zastąpienie wezwania do złożenia dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca złożył wraz z ofertą.

W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r.; KIO 103/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: Skoro wykonawca, wbrew dyspozycjom zamawiającego zawartym w SIWZ załączył do oferty tzw. dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego, przed wyborem oferty tego wykonawcy, do potwierdzenia, że pozostają one nadał aktualne. W związku z tym, odstępując od wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający naruszył przepis i w konsekwencji dokonana ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia jest wadliwa (co najmniej niewystarczająca).”

W wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r., KIO 3460/21, skład orzekający uznał, że „w odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy w ocenie Izby odpowiednio zastosować przepis art. 127 ust. 2 Pzp, w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”

W wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r., KIO 1597/17, zwrócono uwagę, że „Problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi przepisami. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści samego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego. Z drugiej jednak strony przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Z uwagi na przedstawione argumenty, zdaniem składu orzekającego, omawianą kwestię należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Ad casum, ze względu na popełnione przez Zamawiającego błędy (zarówno te, o których dotąd wspomniano, jak i te, które zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia) Izba za zasadne uznała przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady dokumentu.”

W wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r., KIO 529/20, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „regułą jest, że to zamawiający jako gospodarz postępowania ocenia, które oświadczenia lub dokumenty i w jakim zakresie są konieczne, aby wykonawca wykazał m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu i to zamawiający wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia, jeżeli uprzednio nie zostały one prawidłowo złożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Zdarza się jednak, że wykonawca nie zastosuje się do tej reguły i przed skierowaniem do niego wezwania samodzielnie uzupełni dokumenty. Należy podkreślić, że co do zasady (o odstępstwie - pkt 2, str. 14 uzasadnienia) w takim przypadku zamawiający nie zostaje zwolniony z obowiązku zostały określone jako: „chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Tym samym jedynie konieczność odrzucenia oferty lub konieczność unieważnienia postępowania zwalnia zamawiającego z obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okolicznością zwalniającą z tego obowiązku, jak wynika z treści przepisu, nie jest natomiast fakt, że wykonawca z własnej inicjatywy jakieś dokumenty uzupełnił. Po trzecie, nie można zgodzić się z tezą, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia po jego wcześniejszym samouzupełnieniu określonych dokumentów, stanowi ponowne wezwanie. Jeżeli wykonawca nie czekając na wezwanie samodzielnie uzupełnił dokumenty, to znaczy, że wezwanie go następnie przez zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp będzie w istocie pierwszym wezwaniem, a nie ponownym. Po czwarte, należy wskazać, że w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca ma prawo otrzymać od zamawiającego precyzyjne informacje co do tego, które pierwotnie złożone przez niego dokumenty i w jakim zakresie nie są wystarczające do wykazania spełniania m.in. warunków udziału w postępowaniu i co w takiej sytuacji ma uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero bowiem jednoznaczna informacja od zamawiającego w ww. zakresie daje wykonawcy realną możliwość prawidłowego uzupełnienia dokumentów i wykazania spełniania m.in. warunków udziału w postępowaniu. Zatem, niezależnie od obowiązków wprost wynikających z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z których jak wskazano już wyżej, nie zwalnia zamawiającego samouzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp naruszałby również wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp prawo wykonawcy do otrzymania precyzyjnej informacji, co musi uzupełnić, i co za tym idzie - prawo do rzeczywistej możliwości prawidłowego uzupełnienia dokumentów. Samodzielne uzupełnienie dokumentów, bez wezwania ze strony zamawiającego, nie odbiera wykonawcy ww. praw. W konsekwencji, zaniechanie właściwego wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów (np. z powodu samouzupełnienia), nie daje zamawiającemu podstaw do wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.”

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie”, „odstępstwo od powyższego może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem jedynie po prawidłowym samouzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia. Podobne stanowisko Izba wyraziła też np. w wyrokach: KIO 2007 i 2014/17, KIO 1122/16, KIO 172/17, KIO 213, 214 i 215/15, KIO 2099/17, KIO 1597/17 oraz KIO 2243, 2256 i 2262/15.”

W wyroku z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 225/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała „brak podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, albowiem Zamawiający nie kierując do wykonawcy K. - najwyżej ocenionego - wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakiego były wymagane w SWZ dokumentów nie złamał zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wskazany wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty opisane w SWZ z wyłączeniem polisy. Wezwanie z dnia 3 stycznia 2023 r. dotyczyło m.in. złożenia wymaganej polisy. Te okoliczności zostały w odwołaniu przyznane, na nich bowiem został oparty ten zarzut. Treść dokumentów de facto w zakresie tego zarzutu nie była kwestionowana. Zatem wykonawca A. K. złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i oświadczeń wskazanych w Specyfikacji, w tym „oświadczenie o aktualności podanych informacji i oświadczeń”. Takie działanie wykonawcy nie narusza przepisów ustawy Pzp, a zatem nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W tym postępowaniu Zamawiający - jak podnosił - mając na względzie przepisy Pzp oraz sprawność postępowania (jego ekonomikę) i dysponując dokumentami wraz z ofertą - uznał wezwanie wykonawcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych za nieuzasadnione i ograniczył wezwanie tylko do polisy. 

W postępowaniu zamawiający w SWZ wskazał, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie - nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania - aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (1) oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, (2) wykazu usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie, (3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, (4) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, (5) dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000 zł. 

W ocenie odwołującego wbrew zapisom SWZ oraz przepisom ustawy Pzp Zamawiający nie skierował do Wykonawcy najwyżej ocenionego A. K. - wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał zgodnie z SWZ, a jedynie do złożenia tych dokumentów jakie Wykonawca A.K. nie załączył wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że co prawda istnieje pogląd, że kierowanie wezwań do wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający jest już w posiadaniu wskazanych podmiotowych środków dowodowych, jest zbytnim formalizmem, wydłużającym postępowanie i nie mającym podstawy w obowiązującym stanie prawnym, jednak w przypadku zaistnienia takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do potwierdzenia ich aktualności co wynika z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp (który zgodnie z art. 266 Pzp. znajduje zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne), który stanowi, że „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”