Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, ze zm.) stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 16 ustawy Pzp określa zaś podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny.
W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że czyn nieuczciwej konkurencji to każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 lutego 2008 r., I ACa 93/08). Sprzeczność z przepisami prawa to sprzeczność z jakimikolwiek przepisami powszechnie obowiązującego prawa - zarówno z zakresu prawa karnego, prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego, jak również z normami o charakterze pozasystemowym (np. tymi wynikającymi z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio. Niewątpliwie za czyn nieuczciwej konkurencji może też zostać uznana tzw. zmowa przetargowa pomiędzy przedsiębiorcami, czyli nielegalne porozumienie co najmniej dwóch przedsiębiorców mające doprowadzić do upośledzenia konkurencji na wolnym rynku. Jej ustawowa definicja została ujęta w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zmowa przetargowa stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. W przypadku zmowy przetargowej o charakterze horyzontalnym przedsiębiorcy przestają konkurować między sobą, czynności podejmowane przez nich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają stwarzać pozory konkurowania, a tym samym podwyższają ceny za przedmiot zamówienia tak, aby w przetargu zwyciężyła oferta jak najdroższa. Dla ustalenia zmowy przetargowej nie jest przy tym wymagane, aby nielegalne porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami było wykonane albo aby odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania (tak: wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., KIO 423/16). Jednocześnie wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenie jego oferty nie wymaga uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie zmowy przetargowej (tak: wyrok z dnia 6 września 2021 r., KIO 2254/21, KIO 2255/21 i KIO 2258/21).
Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd prawny wyrażony w wyroku z dnia 25 maja 2021 r. w sprawach połączonych KIO 908/21 i KIO 924/21, że stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Mówiąc innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Wyrok z dnia 8 sierpnia 2022 r., KIO 1727/22