Czy to wykonawca zawsze musi wystąpić z inicjatywą „samooczyszczenia”?

Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia (procedura self-cleaning). Stosownie do wskazanego przepisu, każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.

Obowiązkiem wykonawców, jako profesjonalistów jest podanie rzetelnych, wiarygodnych informacji i oświadczeń w dokumencie JEDZ, które aktualnie są podstawą do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., KIO 1102/18 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samooczyszczenie powinno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji.

Instytucja samooczyszczenia jest tłumaczeniem funkcjonującego w przepisach europejskich pojęcia „self-cleaning”. Dotyczy ona sytuacji w której wykonawca, chociaż istnieją wobec niego podstawy wykluczenia, zostanie dopuszczony do udziału w postępowaniu. Decyzja zamawiającego o tym, aby wykonawcy nie wykluczać z ubiegania się o zamówienie następuje każdorazowo po przeprowadzeniu określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni zamawiającemu że podjął środki niezbędne, powodujące że nie popełni on podobnego czynu w przyszłości. 

Przepisy art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp opisują procedurę, która może pozwolić wykonawcy na ubieganie się o zamówienie publiczne, pomimo zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp. 

Instytucja „samooczyszcenia” polega na tym, że wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy do wykonawcy. To on w pierwszej kolejności powinien wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (np. w JEDZ).

O istnieniu podstawy wykluczenia, jak też o podjętych przez wykonawcę działaniach, zamawiający powinien dowiedzieć się bezpośrednio od wykonawcy. Nie można zatem przyjąć za właściwą sytuację, w której zamawiający dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji, następnie w wyniku ich weryfikacji wykonawca przyznaje się do podania nierzetelnych informacji, w następstwie czego, w tej samej procedurze przyznając, że zaistniała wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania o zamówienie publiczne jednocześnie przedkłada dowody na okoliczność tego, że podjął środki wystarczające wykazaniu jego rzetelności. Takie rozumienie tej instytucji byłoby jej wypaczeniem. Za każdym razem nierzetelny, przedstawiający w ofercie nieprawdziwe informacje wykonawca, broniłby się w taki właśnie sposób, unikając sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania o zamówienie publiczne.

Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że to wykonawca musi wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia (wyrok z dnia 28 lutego 2018 r., KIO 274/18).

Stwierdzenie, w którym momencie postępowania wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe wykazujące jego rzetelność, które mogą zapobiec jego wykluczeniu, jest niezwykle trudne w oderwaniu od stanu faktycznego konkretnej sprawy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert. 

Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów (wyrok z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19).

Procedura określona w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stosowana jest przez wykonawców z własnej inicjatywy, bez obowiązku wzywania przez zamawiającego, co wynika z treści przepisu. Nie jest natomiast obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przestawi zamawiającemu (wyrok z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19).

Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania. Ponieważ na gruncie rodzimych regulacji kary umowne traktowane są jako jego surogat, również ich zapłata może być postrzegana jako podjęcie stosownych kroków mających na celu „samooczyszczenie” (wyrok z dnia 27 marca 2018 r., KIO 444/18).

Wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów, iż dokonał tzw. „samooczyszczenia” i dopiero negatywna ocena przedstawianych przez wykonawcę dowodów może uzasadniać wykluczenie go z udziału w postępowaniu.

 

W artykule wykorzystanio tezy wyroków z dnia 9 kwietnia 2018r., KIO 531/18 i z dnia 14 czerwca 2018r., KIO 1102/18.
 

ś