Jak wyjaśniać podmiotowe środki dowodowe?
Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 r., KIO 1741/15, z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nich zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której nie ma w oświadczeni lub dokumencie stanowią jego uzupełnienie.
Instytucja wyjaśnień tak w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ma na celu ustalenie rzeczywistej treści oferty, a w drugim wypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Przepisy ustawy Pzp nie wskazują przy jakim poziomie szczegółowości informacji podanych przez wykonawcę w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu zamawiający powinien wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16).
Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu.
W postępowaniu, którego dotyczy wyrok z dnia 17 grudnia 2013 r., KIO 2754/13, zamawiający nie wyjaśniając wątpliwości dotyczących warunku udziału w postępowaniu, wykluczył z postępowania wykonawcę, nie mając całkowitej pewności co do braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, naruszając tym samym art. 26 ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza „ustaliła, że Wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wypełnienie załącznika według wzoru określonego przez Zamawiającego. W załączniku należało wskazać osobę proponowaną na określone stanowisko (w przypadku spornym na stanowisko kierownika robót sanitarnych). Zamawiający wymagał także, aby wpisać w jednej z kolumn dane zgodnie z określonymi w warunkami udziału w postępowaniu. Odwołujący wpisał, że proponowana na stanowisko kierownika robót sanitarnych osoba posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie sieci kanalizacji deszczowej. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o przedłożenie nowego wykazu, w którym powinien np. wskazać konkretne zadania z podaniem pełnionych na zadaniu funkcji oraz okresu realizacji w formacie umożliwiającym weryfikację miesięcy/lat doświadczenia w nawiasie np. dzień - miesiąc - rok. Łączna suma poszczególnych zadań musi wynosić min 3 lata doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie sieci kanalizacyjnej. Wykonawca uzupełnił wykaz wpisując poszczególne zadania oraz podając zakres z dokładnością miesięcy i lat realizowanych zadań. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazał, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i wykluczył go z postępowania. Wskazał także, że Odwołujący nie wykazał co najmniej 36 miesięcznego doświadczenia zawodowego, kierownika robót sanitarnych. Z uwagi na fakt, że Odwołujący podał jako daty realizacji jedynie miesiąc/rok, Zamawiający nie może zaliczyć miesięcy skrajnych, gdyż zadanie mogło rozpocząć się zarówno pierwszego dnia danego miesiąca również ostatniego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Zamawiającego jest nieuprawnione, a zarzut naruszenia artykułu 26 ust. 4 Pzp2004 uzasadniony. W pierwszej kolejności należy podnieść, że Zamawiający nie może wykluczyć Wykonawcy za brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie ma pewności, że warunek nie został spełniony. A z taką właśnie okolicznością mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy Pzp2004 nie przesądzają, ile razy zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004. Zamawiający w sytuacji jakichkolwiek wątpliwości powinien je wyjaśnić, tym bardziej w sytuacji, gdy wcześniej dokonywana czynność wyjaśnienia nie dotyczyła bezpośrednio tej kwestii, a wątpliwości pojawiły się dopiero po dokonanych uprzednio wyjaśnieniach.
W wyroku KIO 2754/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zamawiający nie jest uprawniony do kilkukrotnego wyjaśniania tej samej okoliczności. Jednakże w niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja, polegająca na tym, że warunek określony w SIWZ złożony był z wielu wymagań. Ponadto skierowane do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia wykazu było ogólne i nie dotyczyło konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących jakiejś szczególnej okoliczności. Podkreślić należy, że sam Zamawiający przyznał, że kolejne pytania nasunęły się, gdy Odwołujący złożył wyjaśnienia po wezwaniu do uzupełnienia wykazu. Tym samym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień wprost wyrażając, wyjaśnienia jakich okoliczności Zamawiający oczekuje. (...)”.
W postępowaniu, którego dotyczył wyrok KIO 2754/13, zamawiający zwrócił się do wykonawcy z prośbą o przedłożenie nowego wykazu, w którym powinien np. wskazać konkretne zadania z podaniem pełnionych na zadaniu funkcji oraz okresu realizacji w formacie umożliwiającym weryfikację miesięcy/lat doświadczenia w nawiasie np. dzień - miesiąc - rok. Łączna suma poszczególnych zadań musiała wynosić min 3 lata doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie sieci kanalizacyjnej. Wykonawca uzupełnił wykaz wpisując poszczególne zadania oraz podając zakres z dokładnością miesięcy i lat realizowanych zadań. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazał, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i wykluczył go z postępowania. Wskazał także, że Odwołujący nie wykazał co najmniej 36 miesięcznego doświadczenia zawodowego, kierownika robót sanitarnych. Z uwagi na fakt, że Odwołujący podał jako daty realizacji jedynie miesiąc i rok, Zamawiający nie może zaliczyć miesięcy skrajnych, gdyż zadanie mogło rozpocząć się zarówno pierwszego dnia danego miesiąca również ostatniego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Zamawiającego było nieuprawnione, a zarzut naruszenia artykułu 26 ust. 4 Pzp jest uzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy za brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie ma pewności, że warunek nie został spełniony. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający, w sytuacji, gdy rozpoczął procedurę wyjaśniania dokładnego zakresu doświadczenia w przypadku zaproponowanej osoby na stanowisko kierownika robót sanitarnych powinien wyjaśnić wątpliwości do końca. Zamawiający natomiast zaniechał dokonania takiej czynności i nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, a arbitralnie, bez całkowitej pewności, przesądził o braku doświadczenia Pana Ł. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „ustawa Prawo zamówień publicznych nie przesądza, ile razy zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004”.