O składaniu, uzupełnianiu, poprawianiu, wyjaśnianiu, formie i postaci zobowiązania podmiotu trzeciego

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (art. 118 ust. 1 ustawy Pzp).

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp).

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp).

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp swoim zakresem obejmuje również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp (w skrócie „zobowiązania podmiotu trzeciego”). Zobowiązanie podmiotu trzeciego jest bowiem podmiotowym środkiem dowodowym. Wynika to z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

To, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym wynika również z § 2 ust. 1 i § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452) („Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby”).

Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może natomiast żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu trzeciego.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nie będzie zatem możliwe bez wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego, zobowiązanie zawiera błędy lub jest ono niekompletne lub złożone zobowiązanie budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Dodać należy, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, co do zasady następuje dopiero po ustaleniu, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie natomiast z art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby (tzw. podmiotu trzeciego) nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym przypadku wybór należy do wykonawcy.

Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby w przypadku określonym w art. 122 ustawy Pzp następuje na żądanie zamawiającego, w którym zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym w wezwaniu zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Sformułowanie „żąda” oznacza, że zamawiający nie może odstąpić od obowiązku wezwania z art. 122 ustawy Pzp.

Należy zauważyć, że z art. 122 ustawy Pzp wynika, że zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazanie, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu ma miejsce dopiero, gdy zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa tego podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia.

Na gruncie art. 122 ustawy Pzp niedopuszczalne byłoby zatem żądanie zamawiającego, aby wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa tego podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, bez umożliwienia wykonawcy zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Przepis art. 123 ustawy Pzp zakazuje natomiast wykonawcy, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

Przepis art. 123 ustawy Pzp nie dotyczy zatem przypadku, gdy wykonawca np. składając ofertę, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich.

W wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.

Trybunał uznał, że artykuł 51 poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta. Trybunał uznał również, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Dodać należy, że przepis art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określa minimalną treść zobowiązania podmiotu trzeciego.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W przypadku gdy zamawiający nie odstąpił od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, zobowiązanie podmiotu trzeciego sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W takim przypadku zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

W przypadku gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje wykonawca (§ 7 ust. 3 pkt 2 rozporzadzenia). Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, może dokonać również notariusz.

Józef Edmund Nowicki