Wstępne konsultacje rynkowe, czy na pewno pod warunkiem że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości?
W NPzp wstępne konsultacje rynkowe zastąpiły dialog techniczny.
Na podstawie art. 84 ust. 1 NPzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia.
Tylko co do zasady celem wstępnych konsultacji jest uzyskanie wiedzy w zakresie niezbędnym do przygotowania postępowania.
Zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych zarówno w przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie może opisać warunków zamówienia (np. opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia), jaki w przypadku, gdy możliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia, ale zamawiający chciałby poznać inne rozwiązania, które być może wykorzysta do opisu przedmiotu zamówienia. Przepisy NPzp nie nakładają natomiast na zamawiającego obowiązku przyjęcia jakiegokolwiek rozwiązania przedstawionego przez wykonawców, z którymi przeprowadził konsultacje.
Zamawiający może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania w każdym trybie udzielenia zamówienia. Także w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem lub zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z art. 84 ust. 2 NPzp pierwszą czynnością jest zamieszczenie informacji o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych oraz o ich przedmiocie na stronie internetowej zamawiającego.
Informacje zawarte w informacji o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych muszą być wystarczająco precyzyjne, aby możliwe było ustalenie przedmiotu konsultacji oraz podjęcie decyzji o udział w negocjacjach.
Warto zauważyć, że zamawiający zaprasza do udziału w konsultacjach wybranych wykonawców, co nie oznacza, że nie może zaprosić do udziału w konsultacjach także wykonawców, którzy po zapoznaniu się z przedmiotem wstępnych konsultacji zamieszczonym w informacji o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych na stronie internetowej zamawiającego, sami zaproponują udział w konsultacjach.
Zgodnie z art. 84 ust. 3 NPzp prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Użyte w tym przepisie wyrażenie „w szczególności korzystać z doradztwa” oznacza, że prowadząc wstępne konsultacje rynkowe zamawiający może praktycznie korzystać nie tylko z doradztwa. Jak sama nazwa wskazuje to przede wszystkim konsultacje, a więc wymiana informacji w celu uzyskania rozwiązań najbardziej odpowiadających zamawiającemu.
Warto także zauważyć, że zamawiający prowadzi wstępne konsultacje rynkowe nie tylko w celu przygotowania postępowania. Zgodnie z art. 84 ust. 3 zdanie drugie NPzp doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Z art. 84 ust. 3 zdanie drugie NPzp wynika, że zamawiający może prowadzić wstępne konsultacje rynkowe, pod warunkiem że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
To, że zamawiający prowadzi wstępne konsultacje rynkowe, z poszanowaniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, nie oznacza, że zamawiający nie może po zakończonych konsultacjach przyjąć rozwiązania przedstawionego tylko przez jednego z wykonawców, którzy wzięli udział w konsultacjach, o ile takie rozwiązania będą stanowić jego rzeczywistą potrzebę. Przepisy NPzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku przyjęcia rozwiązań przedstawionych przez każdego z wykonawców, którzy wzięli udział w konsultacjach.
Zgodnie z art. 99 ust. 2 NPzp zamawiający określa bowiem w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. „Wymagane cechy” to cechy odzwierciedlające rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zamawiający może zatem przyjąć rozwiązania przedstawione przez wielu wykonawców, którzy wzięli udział w konsultacjach lub przez jednego z nich, o ile będą to rozwiązania odzwierciedlające rzeczywiste potrzeby zamawiającego (wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych).
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia nie oznacza bowiem konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera jedynie nakaz, aby dopuścić konkurencję między wykonawcami będącymi w stanie spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący ich indywidualne interesy. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi (zob. wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1481/08).
W wyroku z dnia 24 lipca 2014 r., KIO 1429/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „W sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, a za takie Izba uznała wymagania określone przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie, zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednocześnie, zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że odwołujący nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu niespełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji”.
W wyroku z dnia 18 sierpnia 2020 r., KIO 1716/20, Krajowa Izba Odwoławcza, że opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać uzasadnione potrzeby zamawiającego, jako że zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby był on adekwatny do celu, któremu służy dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Jeśli potrzeby zamawiającego uzasadnione są szczególną sytuacją lub szczególnymi względami, wówczas nie można uznać, aby Zamawiający działał w sposób ograniczający konkurencyjność i naruszył art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawcy zaproszeni do konsultacji nie mogą również oczekiwać, że to ich rozwiązania zostaną przyjęte przez zamawiającego.
Zamawiający może również uznać, że żadne z przedstawionych rozwiązań nie spełnia jego potrzeb.
Co więcej, po przeprowadzonych konsultacjach zamawiający może uznać, że tylko rozwiązanie przedstawione przez jednego z wykonawców zaproszonych do udziału w konsultacjach spełnia jego potrzeby, a wykonawca ten jest jedynym wykonawcą, który może wykonać zamówienie (np. dostarczyć specjalistyczne urządzenie) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, i że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W takim przypadku zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp.
To, że zamawiający przed rozpoczęciem konsultacji przewidywał udzielenie zamówienia np. w trybie przetargu nieograniczonego lub trybie podstawowym w wariancie bez negocjacji, nie oznacza, że po przeprowadzonych konsultacjach przeprowadzi postępowanie w takim trybie.
Przepisy NPzp nie nakładają również na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia po przeprowadzeniu konsultacji. Po przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający może podjąć decyzję o nieprzeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Informację o przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu (np. w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczanym w Biuletynie Zamówień Publicznych „informacja, czy przed wszczęciem postępowania przeprowadzono wstępne konsultacje rynkowe”).
Jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono wstępne konsultacje rynkowe, informację o przeprowadzeniu tych konsultacji, o podmiotach, które w nich uczestniczyły, zamawiający podaje w protokole postępowania (art. 73 ust. 2 NPzp).