Zamówienia na dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w NPzp
Na podstawie art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp, przepisów NPzp nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.
Zgodnie natomiast z art. 469 ustawy z dnia z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (Dz.U. z 2020 r. poz. 85, z późn. zm.) - w skrócie „PrOSzW”, w przypadku udzielania zamówień, o których mowa w art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy, podmiot, o którym mowa w art. 4, art. 5 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, do którego stosuje się przepisy niniejszej ustawy:
- zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w BIP na jego stronie podmiotowej;
- działa w sposób zapewniający przejrzystość, równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na jego udzielenie;
- nie udostępnia informacji związanych z zamówieniem stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia, nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane;
- zamieszcza niezwłocznie w BIP na jego stronie podmiotowej informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia.
Przepisy PrOSzW definiują pojęcie działalności naukowej, nie definiują natomiast pojęć prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 PrOSzW działalność naukowa obejmuje badania naukowe, prace rozwojowe oraz twórczość artystyczną. W art. 4 ust. 2 PrOSzW zostało zdefiniowane pojęcie badań naukowych.
Badania naukowe są działalnością obejmującą:
- badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne;
- badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.
Prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń (art. 4 ust. 3 PrOSzW).
Twórczość artystyczna jest działalnością obejmującą działania twórcze w sztuce, której efektem jest stanowiące wkład w rozwój kultury dzieło artystyczne materialne lub niematerialne, w tym także artystyczne wykonanie (art. 4 ust. 4 PrOSzW).
Warunkiem zastosowania art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp jest wykazanie, że dostawy lub usługi wskazane w tym przepisie nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej (działalności komercyjnej) lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.
Co do zasady postępowanie prowadzone na podstawie art. 469 PrOSzW w zw. z art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp jest postępowaniem konkurencyjnym. Nie oznacza to, że postępowanie takie musi przyjąć formę przetargu publicznego, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Przepisy PrOSzW oraz NPzp nie wskazują bowiem żadnej konkretnej procedury, jaką powinien zastosować zamawiający.
Warto zauważyć, że zasadą jest, by pierwsze z postępowań było prowadzone w procedurze konkurencyjnej. Nie oznacza to jednak, by w przypadku pierwszego z postępowań wykonawcy składali oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BIP na stronie podmiotowej zamawiającego.
Zamawiający może bowiem przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp, w którym:
- w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu albo
- w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Co więcej, nie ma żadnych przeszkód prawnych, by zamawiający w postępowaniu wzywał tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu.
Przepisy art. 469 PrOSzW tylko co do zasady nie przewidują zamieszczenia informacji niezbędnych do sporządzenia i złożenia oferty oraz przeprowadzenia postępowania w dokumencie innym niż ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BIP na jego stronie podmiotowej. Zamawiający może zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu informacje niezbędne do ustalenia charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcia decyzji co do złożenia oferty (określenie zamówienia, wielkość lub zakres zamówienia, kryteria oceny ofert, termin wykonania zamówienia, termin składnia ofert), a pozostałe informacje zamieścić w istotnych warunkach zamówienia (m. in. opis przedmiotu zamówienia, podstawy wykluczenia, opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert, informację o warunkach udziału w postępowaniu, opis sposobu przygotowania oferty, wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami, miejsce i termin składania i otwarcia ofert, zasady poprawiania w ofertach omyłek, wezwanie wykonawcy do udzielania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny jej istotnych części składowych). Zamawiający może żądać wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także posiłkować się przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415).
Z przepisu art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej. Oznacza to, że zamawiający może zastosować procedurę analogiczną do jednego z trybów udzielania zamówień publicznych określonych w NPzp, w tym także trybu zamówienia z wolnej ręki. Należy przyjąć, że racjonalny ustawodawca nie wykluczył możliwości udzielenia zamówienia na dostawy lub usługi, o których mowa w art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp po negocjacjach z jednym wykonawcą, gdy np. wystąpią okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1, 5 lub 6.
Przykładowo zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, gdy dostawy lub usługi mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, a także, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane będzie natychmiastowe udzielenie zamówienia, a nie będzie można zachować terminów umożliwiających udzielenie zamówienia, przeprowadzając postępowanie w procedurze otwartej lub w procedurze poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców. W zaistniałej sytuacji opieranie się na sensie językowym przepisu art. 469 PrOSzW („działa w sposób zapewniający przejrzystość, równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia”) w jawny sposób kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. W takim przypadku zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 469 PrOSzW prowadziłaby do rezultatów absurdalnych (argumentum ad absurdum). Tak samo zamawiający będzie mógł postąpić, gdy w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu w procedurze otwartej lub poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostaną złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostaną odrzucone, lub wszyscy wykonawcy zostaną wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostaną w istotny sposób zmienione.
W przypadku udzielenia zamówienia na dostawy lub usługi, o których mowa w art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp, po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, zamawiający będzie jedynie obowiązany zamieszcza niezwłocznie w BIP na jego stronie podmiotowej informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia
Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia na usługi społeczne po negocjacjach z jednym wykonawcą zamawiający będzie obowiązany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadku nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieści na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.
Podobne zasady zamawiający będzie mógł stosować w przypadku zamówień, o których mowa np. w art. 11 ust. 5 pkt 2 NPzp (dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności).
Jeżeli wartość zamówienia, o którym mowa w art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp będzie mniejsza niż 130.000 PLN, do udzielania takiego zamówienia nie stosuje się przepisów NPzp i art. 469 PrOSzW.
Jeżeli wartość zamówienia, o którym mowa w art. 11 ust. 5 pkt 1 NPzp będzie równa lub przekraczać progi unijne, do udzielania takiego zamówienia nie stosuje się art. 469 PrOSzW. W takim przypadku zamawiający stosuj przepisy Pzp.