Zmiany umowy w przepisach NPzp wynikające z okoliczności nieprzewidywalnych
Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego).
Nieprzewidywalność ta powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych.
Zaistniałe okoliczności nie mogą być spowodowane brakiem należytej staranności.
Do takich okoliczności należy zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki, epidemie, pandemie, zagrożenie epidemiczne), nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12).
W motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE, do którego nawiązuje art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca unijny uznał, że „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik”.
Zmiana umowy dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów).
Przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podobnie jak przepisy art. 357[1] K.c oraz art. 358[1] § 3 k.c. stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń (okoliczności), które na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zwarcia umowy nie mogły być uwzględnione, jeżeli zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł ich przewidzieć. Wyjątkowość przepisów wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania.
Możliwość modyfikacji umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp każdorazowo musi być weryfikowana przez zamawiającego.
Weryfikacja legalności zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp następuje m. in. przez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis modyfikacji i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie).
Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp można zmienić termin rozpoczęcia i wykonania zamówienia, a także sposób wykonania zamówienia, pod warunkiem, że zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustala się w oparciu o zmienioną cenę.