Czy zamawiający może żądać od podmiotu trzeciego złożenia oświadczenia o braku albo przynależności do tej samej grupy kapitałowej lub oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakres

Zastrzeżenia Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. do informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 25 marca 2022 r. zasługują na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia, w kontekście ustaleń faktycznych i obowiązującego stanu prawnego - podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, że nie zachodziły podstawy do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 124 ust. 1 ustawy Pzp w związku z par. 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia polegającego na żądaniu w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji przedstawienia podmiotowego środka dowodowego, określonego w par. 2 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia tj. oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.

Na wstępie wskazania wymaga, że bezsporny pozostawał stan faktyczny w odniesieniu do obu stwierdzonych przez Instytucję kontrolną naruszeń. Ponadto, w toku kontroli właściwie ustalono i przedstawiono stan faktyczny sprawy, dlatego też ustalenia Prezesa UZP w tym zakresie Izba przyjmuje za własne. Sporna pozostawała kwestia wykładni przepisów prawa i ocena zachowania Zamawiającego wobec prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Izba za własną przyjęła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, uznając ją za kompleksową, pogłębioną i wyczerpującą, a w konsekwencji nie widząc potrzeby jej powielania. 

W odniesieniu do naruszenia art. 124 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z par. 5 ust. 1 rozporządzenia na szczególne podkreślenie zasługują następujące kwestie. 

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający żądał w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu przedstawienia dokumentu określonego w par 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, tj. oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. 

W ocenie Izby, Instytucja kontrolująca upatrując w powyższej czynności Zamawiającego naruszenia dokonała błędnej wykładni przepisów prawa, nadając prymat przepisom wykonawczym względem regulacji ustawowych oraz unijnych. 

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Zamawiający prawidłowo dokonał interpretacji przepisów ustawowych. Nie ulega wątpliwości, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest przesłanką obligatoryjną, od której badania względem wykonawcy zamawiający nie może odstąpić. Ponadto, art. 119 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego dodatkowy obowiązek badania przesłanek wykluczenia przewidzianych względem wykonawcy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby. Dyspozycja powyższego przepisu determinuje zatem konieczność badania względem podmiotu trzeciego również przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie przewidując w tym zakresie wyjątków. Uregulowanie wynikające z art. 119 ustawy Pzp pozostaje w zgodności z obowiązkiem wynikającym z art. 124 ust. 1 żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp żądania od podmiotu trzeciego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, a więc również wstępnego oświadczenia co do braku wszystkich przesłanek wykluczenia, które zostały przewidziane w dokumentacji postępowania względem wykonawcy, w tym przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – Część III sekcja C o treści „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że regulacje ustawowe są spójne i jednoznaczne co do obowiązków nałożonych na zamawiającego w zakresie badania przesłanek wykluczenia względem podmiotu udostępniającego zasoby. 

Słusznie również Zamawiający odniósł się do regulacji unijnych – motywu 84 oraz art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, z których jednoznacznie wynika obowiązek weryfikacji podmiotu udostępniającego zasoby na tożsamych warunkach jak weryfikacja wykonawcy. 

Dalej podkreślić należy, że niewątpliwie par. 5 ust. 1 ww. rozporządzenia regulując katalog podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia względem podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać pomija par. 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a więc oświadczenie wykonawcy, „w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej”. Zasadnie jednak Zamawiający zwrócił uwagę na rozbieżność co do żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w treści samego Rozporządzenia, które jednak w par. 5 ust. 1 przewiduje możliwość żądania od podmiotu trzeciego w par. 2 ust. 1 pkt 7 lit. c: „7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.” 

W świetle powyższego oczywistym jest, iż w zakresie żądania od pomiotu udostępniającego zasoby podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uregulowanie wykonawcze pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawowymi i unijnymi. Niewątpliwie kolizja norm ustawowych i wykonawczych powinna zostać rozwiązana zgodnie z regułą hierarchiczną lex superior derogat legi inferiori, nadającą prymat uregulowaniu ustawowemu, a w konsekwencji prowadzić do uznania, iż przesłanki wykluczenia przewidziane względem wykonawcy muszą zostać zbadane również w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby, w tym podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji żądanie podmiotowego środka dowodowego określonego w par. 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia od podmiotu udostępniającego zasoby należało uznać za zgodnie z ustawą. Właściwie Zamawiający argumentował, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp może regulować wyłącznie kwestie przypisane mu przez ustawę, a ta w art. 119 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi o obowiązku badania przesłanek wykluczenia względem podmiotu trzeciego w zakresie identycznym jak przewidziane dla wykonawcy, nie stanowiąc w tym zakresie wyjątków. Izba uznała zatem argumentację Zamawiającego za pełną, szczegółową i prawidłową. Izba zauważa, że rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego do wyników kontroli Prezes Urzędu w ogólne nie odniósł się do pogłębionej analizy prawnej przedstawionej w zastrzeżeniach, powielając w zasadzie stanowisko zawarte w informacji o wyniku kontroli, pomijające treść art. 119 ustawy Pzp oraz przyznające prymat normy wykonawczej nad ustawową, uznając iż ww. Rozporządzenie może ustanawiać wyjątki nieznane ustawie. Oceny prawnej Izby nie zmienia także dodatkowa argumentacja Prezesa Urzędu, iż w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia wskazano, że Wyjątkiem od tej zasady jest oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W świetle brzmienia podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy takie oświadczenie powinno być składane wyłącznie przez oferenta lub wnioskodawcę.” Z powyższego wynika jedynie, iż intencją autora Rozporządzenia było pominięcie w par. 5 ust. 1 podmiotowego środka dowodowego z par. 2 ust. 1 pkt 2 z uwagi na brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niemniej jednak dyspozycja art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi o zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podając jako przykład: „w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.” Niewątpliwie, jak słusznie podkreślał Zamawiający powołując się na wykładnię celowościową art. 119 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zakłócenie konkurencji w postępowaniu może mieć miejsce również, jeśli to podmiot udostępniający zasoby będzie należał do grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Prezes Urzędu nie przeprowadził w tym zakresie żadnego wywodu, lakonicznie powołując się na treść przepisów Rozporządzenia. 

Mając na względzie powyższe, wobec rozbieżności przepisów ustawowych i wykonawczych trudno Zamawiającemu przypisywać naruszenie w sytuacji, gdy Zamawiający zastosował się do regulacji ustawowej. Izba uznała zatem, że Prezes Urzędu niezasadnie stwierdził naruszenie art. 124 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z par. 5 ust. 1 rozporządzenia.

Uchwała z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO/KU 15/22