NOWE PZP. Czy zamawiający będzie mógł opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, jeżeli nie doprowadzi to do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów?
Problematyka opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, a także patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, została uregulowana w art. 99 ust. 4- 6 nPzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 nPzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Z przepisu art. 99 ust. 4 nPzp wynika zasada zakazu opisywania przedmiotu zamówienia nie tylko w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w tym również zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Użycie w art. 99 ust. 4 nPzp wyrażenia „jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów” nie oznacza, że dopuszczalne będzie opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazania np. znaków towarowych, jeżeli takie wskazanie nie doprowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
W art. 99 ust. 5 nPzp ustawodawca wskazuje bowiem, w jaki przypadku dopuszczalne będzie opisanie przedmiotu zamówienia np. przez wskazanie znaków towarowych.
Zgodnie z art. 99 ust. 5 nPzp zamawiający będzie uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Przepis art. 99 ust. 5 nPzp odnosi sią do sytuacji, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Przepis art. 99 ust. 5 nPzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy, unikatowy), że nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.
Przepis art. 99 ust. 5 nPzp nie odnosi się zatem do przedmiotów zamówienia, które można z łatwością opisać za pomocą np. parametrów technicznych, cech funkcjonalnych, właściwości fizyko-chemicznych. Co do zasady nie dotyczy np. urządzeń, pojazdów samochodowych, aparatury medycznej, a także wielu wyrobów budowlanych. Te bowiem z łatwością można opisać właśnie przez wskazanie np. parametrów technicznych, cech funkcjonalnych, właściwości fizyko-chemicznych.
W art. 99 ust. 6 nPzp ustawodawca wskazuje natomiast postępowanie zamawiającego w przypadku, gdy zamawiający będzie uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W takim przypadku przepis art. 99 ust. 2 nPzp nakłada obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.
Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to opis rozwiązania równoważnego.
Na gruncie art. 99 ust. 6 nPzp niedopuszczalne zatem będzie użycie ogólnego wyrażenia „lub równoważne”. W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia opisanym przez wskazanie znaku towarowego. W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona oceny, czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagane kryteria równoważności.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2844/13 „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny” jak również określenie językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego.”
Nie wskazanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności uniemożliwi dokonanie badania oferty w zakresie zgodności jej treści z warunkami zamówienia (opisem przedmiotu zamówienia).
W wyroku z dnia 19 marca 2009 r., KIO/UZP 189/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.”
Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.
Kryteria stosowane w celu oceny równoważności nie mogą być iluzoryczne tylko rzeczywiste. Zamawiający nie może formułować kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w taki sposób, by wskazywały one wszystkie lub znakomitą większość cech przedmiotu zamówienia opisanego przez wskazanie znaku towarowego i utrudniały wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia.