Odpowiedź na pytanie uczestnika webinaru: „W jakim celu zamawiający korzysta w zamówieniu z wolnej ręki z ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy?”
W trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (art. 213 ust. 2 NPzp). Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne zamawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (art. 306 ust. 1 NPzp).
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamieszcza się m. i. uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Cel ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
Celem zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub publikacja takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest umożliwienie wykonawcom uzyskania informacji o udzielanym zamówieniu, a także umożliwienie im zakwestionowania wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, gdy nie zachodzą przesłanki do ich zastosowania oraz uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie bowiem z art. 457 ust. 1 pkt 1 NPzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, w tym również zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie natomiast z art. 457 ust. 2 pkt 1 NPzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli w przypadku określonym w art. 457 ust. 1 pkt 1 NPzp (także w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki), zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z NPzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Warto jednak zauważyć, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli udzielił zamówienia udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z NPzp.
W opinii „Wybrane kwestie dotyczące stosowania ustawy PZP przez publiczne instytucje kultury (opracowane na podstawie odpowiedzi skierowanej do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w związku z uwagami zgłaszanymi przez instytucje kultury i środowiska twórcze)”, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie wykonawcom zdobycia wiedzy o planowanym przez zamawiającego udzieleniu zamówienia w trybie, który nie wymaga uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, a w konsekwencji - ewentualnego kwestionowania podstaw do zastosowania takiego trybu. Niemniej jednak ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Celem zachęcenia zamawiających do poddania się takiej kontroli wykonawców, ustawa Pzp zawiera szereg uregulowań sprzyjających podjęciu decyzji o zastosowaniu tej instytucji. Główną korzyścią, jaką odnosi zamawiający poprzez publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady bowiem, stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Art. 146 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia wyjątek od powyższej reguły, stanowiąc, iż w przypadku, gdy zamawiający zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania tych trybów, ale miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą i jednocześnie umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to umowa ta nie podlega unieważnieniu.”
Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych pozostaje aktualne także na gruncie przepisów NPzp.
Znaczenie normatywne art. 457 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 NPzp jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki (także negocjacji bez ogłoszenia), jeżeli uprzednio zamawiający ten skorzystał z ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zawarł umowę po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem.
W sytuacji, gdy zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy uniemożliwia wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, wniesienie odwołania od decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki przed zawarciem umowy.
Pozostawanie zamawiającego w usprawiedliwionym przekonaniu, że jego działanie jest zgodne z prawem to sytuacja, gdy zamawiający podejmując decyzję o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki działa z należytą starannością.