Dopuszczalność znaku towarowego w opisie przedmiotu zamówienia

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). 

Należy zauważyć, że ustawodawca w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wymaga nie tylko opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, lecz także uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także zakresu lub wielkości zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres lub rozmiar zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (zob. wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11). W wyroku z 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. 

Zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Opis przedmiotu zamówienia powinien zatem odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie na kwestie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego” (zob. wyroki z dnia 5 lipca 2011 r., KIO 1307/11, z dnia 12 lipca 2012 r., KIO 1360/12) oraz „obiektywne okoliczności” (zob. wyrok z dnia 8 lipca 2011 r., KIO 1344/11), zwłaszcza w świetle opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że tylko wąska grupa wykonawców może ubiegać się o udzielenie zamówienia może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 16 pkt 1 (zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców) oraz art. 99 ust. 4 (przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję) ustawy Pzp, ponieważ zamawiający może żądać i oczekiwać od wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (zob. wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11; KIO 89/11; KIO 90/11), o ile będzie to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą (zob. wyroki z dnia 28 lutego 2012 r., KIO 229/12; KIO 238/12; KIO 239/12; KIO 242/12; KIO 245/12; KIO 247/12 oraz z dnia 3 września 2014 r., KIO 1726/14). 

Co do zasady przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 99 ust. 5 ustawy Pzp).

Przepis art. 99 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy ze względu na specyfikę (nietypowość) przedmiotu zamówienia, niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy), że nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.

Jeżeli zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób (w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń) niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego.
Samo wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest niewystarczające. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 6 ustawy Pzp).

Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to opis rozwiązania równoważnego opisanemu. Brak kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w przypadku, gdy zamawiający przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, uniemożliwia badanie ofert. Kryteria równoważności produktów powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. 
Tylko przy wskazaniu kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne, a jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia albo odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie będzie odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to wymagania, które musi spełniać przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę inny niż ten, które został opisany przez zamawiającego przez wskazanie znaku towarowego. 

Wymogi co do kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności powinny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia, który został opisany przez wskazanie znaków towarowych. Precyzyjne określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności pozwala zatem prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty.
Przepisy art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp nie maja jednak wymiaru absolutnego.

W wyroku z dnia 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uznał za uzasadnione zarzuty zamawiającego dotyczące użycia w opisie przedmiotu zamówienia systemu operacyjnego nazwy Microsoft Windows 7 Proffesional. (…) Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż w zakresie postępowania dotyczącego realizacji projektu pn. „Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy-budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K.”, beneficjent opisując przedmiot zamówienia użył nazw własnych (…) Microsoft Windows 7 Professional) bez możliwości zastosowania elementów/rozwiań równoważnych. Tym samym naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie kontrolującego opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego oraz określenia „lub równoważne” nie było wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Sąd zwrócił uwagę, że na rynku praktycznie są dostępne trzy rodzaje oprogramowania a mianowicie Microsoft, Apple i Linux, które, jak trafnie podniesiono w skardze, nie współpracują ze sobą i są tzw. systemami zamkniętymi na konkurencję. Przedmiotem zamówienia było oprogramowanie podstawowe (Microsoft Windows 7 Proffesional) i było ono dostosowane do oprogramowania rozszerzonego, które zamawiający (szkoła) otrzymał i nadal otrzymuje z Ministerstwa Edukacji Narodowej. 

W ocenie Sądu jest rzeczą zrozumiałą, że wszystkie urządzenia (serwery, stacje robocze, komputery) muszą ze sobą bezkonfliktowo współpracować a taką współpracę mogą zapewnić jedynie systemy operacyjne Microsoft dostosowane do posiadanego już oprogramowania. Słusznie zatem podniesiono w skardze, że gdyby wykonawcy zaproponowali inne niż Microsoft, oprogramowanie podstawowe (np. Apple lub Linux) to nie współpracowałoby ono z posiadanym oprogramowaniem rozszerzonym. Oznaczałoby to, że posiadane przez szkołę różne programy, pomimo obowiązywania na nie licencji, nie nadawałyby się do użytku.

Zdaniem Sądu, w sytuacji gdyby w opisie przedmiotu zamówienia zostały dopisane słowa „lub równoważne”, oznaczałoby to dopuszczenie równoważnego oprogramowania operacyjnego co z kolei wiązałoby się z koniecznością wymiany całego oprogramowania dotychczas posiadanego przez szkołę i pociągałoby to za sobą znaczne koszty.
W przekonaniu Sądu zrozumiała była decyzja zamawiającego o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional. System ten pozwoli bowiem na bezkonfliktową współpracę ze sprzętem posiadanym przez szkołę oraz pozwoli na pełne wykorzystanie posiadanego przez szkołę oprogramowania. Co więcej, Sąd uznał, że decyzja taka jest racjonalna i podyktowana potrzebami szkoły (zamawiającego).

Sąd zwrócił również uwagę, że żaden przepis prawa nie może być automatycznie stosowany w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego z pominięciem skutków jakie może wywołać jego zastosowanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kilkakrotnie podnoszono, że „... ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nie uwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają ich potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności nie daje się pogodzić z postulatem racjonalności ustawodawcy...” Pogląd, że w przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional nie doszło do naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wyraził także Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych.

 

Józef Edmund Nowicki