Rażąco niska cena. Kompendium wiedzy. Część 1

Cel żądania od wykonawców wyjaśnień, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia?

Celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie należycie. 

Wykonanie zamówienia należycie to wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkami umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych, wykonanie zamówienia należycie to wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz warunkami umowy o roboty budowlane.

Celem zwrócenia się zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, jest ustalenie, czy za zaoferowaną cenę, koszt lub ich istotne części składowe, wykonawca wykona należycie zamówienie.

Wykonawca dokonując obliczenia ceny oferty, musi uwzględnić opis przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz wielkość lub rozmiar zamówienia, a także warunki wykonania zamówienia określone w umowie oraz ceny rynkowe.

Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej cena rażąco niska to cena nie pozwalająca na pokrycie kosztów zrealizowanego zamówienia. To samo należy zatem odnieść do istotnych części składowych ceny lub kosztu. 

W wyroku z dnia 13 października 2017 r., KIO 1958/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zaoferowane opusty dotyczące biletów lotniczych innych przewoźników oraz biletów kolejowych stanowią istotną okoliczność, która powinna być brana pod uwagę w kontekście badania rażąco niskiej ceny oferty, a w szczególności w odniesieniu do powstania po stronie Zamawiającego obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp2004.”

W przypadku, gdy zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy odnieść do danej części zamówienia. 

Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6 Pzp, przepisy art. 224 ust. 1-6 Pzp należy odnieść tylko do zamówienia podstawowego. 

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

W wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 r., KIO 522/19 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...)  ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp2004 obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp2004 nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Pzp2004). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca powinien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie”. Wyrok KIO 522/19 pozostaje aktualny na gruncie obowiązującej ustawy Pzp.

Jak wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne (por. np. wyroki: z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16, z dnia 17 lipca 2017 r., KIO 1323/17, z dnia 15 kwietnia 2016 r., KIO 464/16), stawianie zarzutu rażąco niskiej ceny i żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy wykonawcy nie byli jeszcze wzywani do składania wyjaśnień i dowodów, byłoby działaniem przedwczesnym. 

Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy jako rażąco niskiej bez przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp2004 - nie może bowiem zakładać, że w wyniku wyjaśnień wykonawcy zamawiający nie uzna tej ceny za skalkulowaną prawidłowo. Wniosek o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny może być wywiedziony dopiero po wyczerpaniu procedury jej wyjaśnienia.

„Należy również zwrócić uwagę, że ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od konkurencji (por. wyrok z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2440/18). Konieczne jest zatem zachowanie należytej ostrożności przy ocenie czy rzeczywiście w danym postępowaniu zamawiający ma z nią do czynienia. Argument ten jest bowiem często nadużywany przez konkurencyjnych wykonawców, którzy wszelkimi środkami dążą do wyeliminowania oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia, zdaniem Przystępującego, w niniejszym postępowaniu). Ich celem są przy tym własne korzyści, a nie dobro danego postępowania - dlatego też ich twierdzenia należy traktować z odpowiednią ostrożnością i krytycyzmem. Często też może być dla nich trudne do zrozumienia, że inny podmiot jest w stanie wykonać dane zamówienie na korzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Należy jednak pamiętać, że celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego, czyli oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo oferty z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Ważne jest zatem aby w toku oceny czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, czy też dany oferent jest w stanie wykonać zamówienie znacznie taniej niż konkurencja, nie popełnić błędu polegającego na wyeliminowaniu rzeczywiście najlepszego wykonawcy.” 

Istotne części składowe ceny lub kosztu

Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie jak i obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny aktualizuje się także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

W wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu „należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 90 ust. 1 Pzp2004 należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego, czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta.”

Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. 

Za istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy. 

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Szczególnym czynnikiem, który należy wyróżnić obok kosztów pracy ze względu na możliwą wzajemną relację, jest pomoc publiczna. Zamawiający mogą dla przykładu uzyskiwać dofinansowanie wynagrodzenia osób niepełnosprawnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 r. nr 127 poz. 721, z późn. zm.). W tym kontekście ważne jest podkreślenie, że wykonawca może uzasadnić niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznaną, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. 


 

Józef Edmund Nowicki, redaktor naczelny