O czym należy pamiętać w przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego? Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI

Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również mieć na względzie treść motywu 101, w którym wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. W motywie tym zwrócono także uwagę, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.

Zamawiający musi również wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający musi wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.

Użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa, lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.

Użyte w tym przepisie wyrażenie „lub zasądzenia odszkodowania” obejmuje również należności z tytułu kar umownych. Na gruncie prawa cywilnego kary traktowane są bowiem jako surogat odszkodowania (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12) mającej moc zasady prawnej.

W przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zawsze powinien dokonać analizy konkretnego przypadku. Chodzi tu o ustalenie, czy wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zawsze powinien dokonać analizy konkretnego przypadku. Chodzi tu o ustalenie, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego było z przyczyn leżących wyłącznie (lub w znakomitej części) po stronie wykonawcy, a także czy niewykonanie albo nienależycie wykonanie było w istotnym stopniu.

Niewykonanie albo nienależyte wykonanie w istotnym stopniu nie może być utożsamiane wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym lub rzeczowym wbrew brzmieniu przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. Istotne będą także skutki negatywne dla zamawiającego z powodu niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał.

Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne.

Rolą zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich.

Przykładowo, powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia, będzie podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Podobnie niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, jeżeli przedwcześnie pozbawia zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb.

 

Józef Edmund Nowicki