Sprawa stosowania odwróconego VAT napotyka szereg trudności interpretacyjnych
Sprawa stosowania odwróconego VAT napotyka szereg trudności interpretacyjnych
Analizując treść przepisu art. 91 ust. 3a Pzp regulującego powyższe kwestie na gruncie prawa zamówień publicznych stwierdzić należy, iż zasada odwróconego mechanizmu rozliczania podatku VAT dokonuje zmiany procedury wykazywania VAT w wystawianej zamawiającemu przez wykonawcę fakturze oraz jego rozliczania. Natomiast w żaden sposób nie zmienia zasad procedury badania i oceny ofert przez zamawiającego. Z art. 91 ust. 3a Pzp wynika także, iż wykonawca składając ofertę podaje cenę oferty bez podatku VAT. Nawiązując do ustalonych zasad podawania ceny ofertowej przy stosowaniu zasady fakturowej, podkreślić należy iż wykonawca podając cenę w ofercie wskazuje: cenę netto, stawkę podatku VAT, kwotę podatku VAT i kwotę brutto.
Przy odwróconym mechanizmie rozliczania podatku VAT wykonawca zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp nie podaje dwóch ostatnich kwot. Jednakże podanie tych kwot nie może stanowić błędu w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem takiej oferty, pod warunkiem że została zastosowana właściwa stawka podatku i umożliwiło to zamawiającemu dokonanie oceny ofert zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uznanie za prawidłową, ceny z błędnie podaną stawką VAT, narusza nie tylko przepisy prawa, ale także interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do uchybienia zasadom równego traktowania uczestników postępowania o udzielenia zamówienia publicznego i zaprzecza regułom uczciwej konkurencji.
Zamawiający dokonując oceny ofert, w tym i prawidłowości ustalenia ceny ofertowej, powinien znać kwotę netto oraz stawkę podatku VAT jaka według wykonawcy powinna znaleźć zastosowanie w zakresie danego zamówienia.
Przepis art. 91 ust. 3a Pzp nie stanowi zmiany w zakresie badania ceny oferty, jednakże dla przejrzystości rozliczania VAT ustala zasadę, że w przypadku odwróconego mechanizmu VAT wyliczony kwotowo podatek występuje tylko po stronie płatnika podatku, czyli zamawiającego - stanowiąc, że zamawiający do otrzymanej faktury z podaną kwotą netto dolicza prawidłową kwotę podatku VAT.
W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy także, że w przypadku kryterium oceny, jakim jest cena, dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez wykonawcę stawki podatku VAT jaki zamawiający w przypadku odwróconego mechanizmu VAT winien doliczyć do podanej ceny netto. Potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lutego 2005 r. V Ca 2981/04 zgodnie z którym „pod pojęciem „ceny” należy na gruncie Prawa zamówień publicznych rozumieć cenę brutto (a więc z naliczonym VAT). Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert”.
Aby móc dokonać porównania cen ofert zamawiający powinien znać stawkę podatku VAT, by ustalić wielkość tego podatku dla ustalenia ceny oferty danego wykonawcy. Właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. To zamawiający, niezależnie od procedury rozliczania podatku VAT jest odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu.
Zauważyć należy, że art. 91 ust. 3a Pzp. kształtuje cenę w znaczeniu funkcjonalnym, ponieważ do ceny nakazuje dodać VAT rozliczany przez zamawiającego. Pozwala więc na obliczenie rzeczywistych wydatków zamawiającego związanych z danym zamówieniem. Do obowiązków wykonawcy składającego ofertę, w zakresie ceny należy podanie kwoty netto i stawki podatku VAT, natomiast zamawiającego obciąża obliczenie i rozliczenie z organem skarbowym tego podatku.
Zob. wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17
Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Z treści przepisu art. 91 ust. 3a Pp wynika, że o istnieniu obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie można by oceniać, jako uchybienie po stronie wykonawcy (nie skutkujące jednak automatycznym odrzuceniem oferty), można mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona oferta wywołuje po stronie zamawiającego skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie informuje, choć powinien). Obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z art. 91 ust. 3a Pzp występuje w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. W innym przypadku brak jest podstaw do składania przez wykonawcę informacji „pozytywnej” - zawierającej informacje, o których mowa w art. 91 ust. 3a. Przepis art. 91 ust. 3a Pzp ma charakter informacyjny i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego (zob. wyroki z dnia 17 września 2015 r., KIO 1966/15, z dnia 13 listopada 2015 r., KIO 2362/15, z dnia 20 listopada 2015 r., KIO 2432/15).
W wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., KIO 507/16; KIO 508/16; KIO 516/16, zwrócono uwagę, że „Zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Upatrywanie się w tym zakresie podstaw do niezgodności oferty z ustawą czy niezgodności ze specyfikacją, tym bardziej, gdy w tej sprawie takiej niezgodności w ogóle nie ma, jest chybione, cechuje się przy tym nieuzasadnionym formalizmem.”. Nie stanowi podstawy odrzucenia oferty niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza ofertowego dotyczącej ciążącego na wykonawcy obowiązku poinformowania zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku VAT (zob. wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 r., KIO 162/16; KIO 164/16; KIO 167/16; KIO 172/16).
Brak jest możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowiązku informacyjnego określonego w art. 91 ust. 3a Pzp, wskazano m.in. w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., KIO 1966/15[1], z dnia 13 listopada 2015 r., KIO 2362/15[2], z dnia 20 listopada 2015 r., KIO 2432/15[3], z dnia 11 grudnia 2015 r., KIO 2555/15[4], z dnia 10 marca 2017 r., KIO 339/17[5]).
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Przypisy:
[1] „To na zamawiającym spoczywa obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług.”
[2] „Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty”
[3] „Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego. Ponadto nie ma wpływu na samo wykonanie zamówienia, nie stoi także na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał zamawiany przedmiot zamówienia”
[4] „Oświadczenie nie stanowi treści oferty mającej wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast jest elementem oferty i zdaniem Izby mieści się w szerokim określaniu treści oferty, wskazanej w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp. Ma ono zastosowanie do ustalenia, kto w postępowaniu nabywcą zamówienia czy jego wykonawca będzie obciążony obowiązkiem w podatku VAT. Oświadczenie o powstaniu obowiązku podatkowego u Zamawiającego nie jest oświadczeniem woli na temat sposobu realizacji zamówienia, nie ma także wpływu na realizację przedmiotu zamówienia.”
[5] Odrzucenie zatem oferty, której wybór nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego z tego względu, że składający ją wykonawca nie złożył informacji o tym właśnie, że wybór jego oferty nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego jest sprzeczne z ustawą z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tak np. KIO 914/16). Nadto wskazuje się w orzecznictwie, że omyłkowe, a nawet niewłaściwe, wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza ofertowego związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 91 ust. 3a Pzp) nie jest obwarowane sankcją odrzucenia oferty.