Zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku VAT nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty

W wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., KIO 507/16; KIO 508/16; KIO 516/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdził, że przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp należy czytać całościowo.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można zawężać rozumienia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp tylko do zdania drugiego i przyjmować, że niezależnie od okoliczności faktycznych (w szczególności, gdy w ogóle nie aktualizuje się sytuacja normowana zdaniem pierwszym) wykonawca ma obowiązek składać odrębne oświadczenie czy informacje, sprowadzające się wówczas siłą rzeczy tylko do informacji "negatywnej" (że złożenie oferty nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego), gdyż w innym przypadku naraża się na sankcję odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą, czy specyfikacją.

Z treści przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej regulacji, należy wywodzić, że o istnieniu obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie można by oceniać, jako uchybienie po stronie wykonawcy (nie skutkujące jednak automatycznym odrzuceniem oferty), można mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona oferta wywołuje po stronie zamawiającego skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie informuje, choć powinien). Z treści przepisu wynika ponadto, że takiemu obowiązkowi informacyjnemu zawsze ma wówczas towarzyszyć obowiązek wskazania nazwy, rodzaju towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego. W niniejszej sprawie oferty takich skutków podatkowych nie wywoływały.

Obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje się więc w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług.

W innym przypadku wykonawcy nie mają podstaw do składania informacji „pozytywnej’ - zawierającej wszystkie wymagane elementy, a więc nie tylko samo oświadczenie, że taki obowiązek powstaje, ale także nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania.

Informacja „negatywna”, nie musi być natomiast, w ocenie składu orzekającego Izby, składana w sposób odrębny i wyraźny, a brak takiego wyraźnego i odrębnego poinformowania, że u zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy, nie powinien skutkować odrzuceniem oferty. Nawet, jeżeli zawęzić by ocenę tylko do zdania drugiego przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp (tak jak czynił to Odwołujący), to można wskazać, że zdanie to nie określa, w jakiej formie ma zostać dokonane owe „poinformowanie”.

Nie można a limine wykluczyć więc możliwości wypełnienia obowiązku „informacyjnego” nie tylko poprzez składanie odrębnych oświadczeń (tak, jak uczynił to Odwołujący), ale także za dopuszczalną należałoby uznać możliwość wypełnienia tego obowiązku poprzez całokształt oświadczeń wykonawcy, w tym samą treść oferty i wliczony w cenę podatek VAT - zwłaszcza, gdy informacja ta może być samodzielnie wyczytana przez zamawiającego. Izba uznała trafność argumentów Zamawiającego, że poprzez samą konstrukcję formularza ofertowego dał wykonawcom możliwość wywiązania się z tego obowiązku „informacyjnego” w ujęciu „negatywny” - gdyż w przypadku ofert kwestionowanych przez Odwołującego w ogóle nie zaistniały przesłanki do uznania, że faktycznie Zamawiający miałby zostać obarczony skutkami podatkowymi.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Odwołujący nie przedstawił argumentów, ani nie udowodnił, że z treści kwestionowanych ofert nie można faktycznie wywieść wniosku o przekazaniu Zamawiającemu informacji, iż wybór którejkolwiek z tych ofert nie będzie wywoływał skutków podatkowych po stronie Zamawiającego. Odwołujący w zasadzie ograniczył się do stanowiska, że przepis art. 91 ust. 3a Pzp stanowi o poinformowaniu Zamawiającego, a więc skoro takiej informacji wykonawca nie przedstawił w odrębnym piśmie (załączniku do oferty) to tym samym naruszył ustawę i specyfikację. Jest to jednak uproszczenie, które nie przystaje do istoty i celu wprowadzonej regulacji, a powiązanie tego uproszczenia z najpoważniejszymi dla wykonawcy sankcjami (odrzucenie oferty), należy ocenić, w okolicznościach niniejszej sprawy, jako argumentację nie znajdującą merytorycznego oparcia, mającą u swego źródła jedynie zbyt daleko posunięty formalizm.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ocena zgodności oferty wykonawcy (a w konsekwencji ocena prawidłowości oceny Zamawiającego) nie powinna więc być determinowana i zawężana jedynie do kwestii tego, czy wykonawca złożył odrębne oświadczenie, sprowadzające się w istocie jedynie do wskazania tego, że przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp nie znajduje zastosowania. To zamawiający może wywieść, czy to z całości oferty, czy poprzez przedmiot zamówienia.

Przepis art. 91 ust. 3a Pzp nie zwalnia bowiem zamawiającego ze znajomości przepisów prawno-podatkowych i nie stawia go w pozycji podmiotu, który spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia wykonawcy. Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp ma więc charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego. Powyższe zostało podkreślone m.in. w toku prac legislacyjnych, co także daje pewien kontekst ratio legis wprowadzonej nowelizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w piśmie z dnia 2 grudnia 2014 r., nr UZP/DP/L - AW/KW-26391/14, Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że „projektowane przepisy dotyczące informowania zamawiającego przez wykonawcę o możliwości powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego mają na celu jedynie usprawnienie postępowania. Podstawą naliczenia i wymiaru podatku powinny być bowiem przepisy ustaw o podatku od towarów i usług. Obowiązek podatkowy, a tym samym ustalenie wysokości podatku należnego spoczywa w tym wypadku na zamawiającym, jako płatniku podatku, przez co wprowadzony przepis dotyczący informowania o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego ma wyłącznie walor informacyjny, nie zdejmuje z zamawiającego ciężaru odpowiedzialności za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych. Ponadto informacje przekazywane przez wykonawców będą miały charakter jedynie dodatkowy, wtórny, dlatego też nie można zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający będzie całkowicie uzależniony od tych informacji. Zakres zobowiązania oraz zakres informacji niezbędnych do prawidłowego odprowadzenie podatku wynika bowiem z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a nie z obowiązku informacyjnego nałożonego na wykonawcę projektowaną zmianą ustawy P.z.p.. (...) za bezcelową i bezzasadną należy uznać propozycję wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy wobec zamawiającego z tytułu realizacji obowiązku przekazywania informacji o możliwości powstania obowiązku podatkowego, jak również nałożenie na niego stosownych sankcji w przypadku niedopełnienia tego obowiązku bądź przekazania informacji nieprawdziwych”.

Zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Upatrywanie się w tym zakresie podstaw do niezgodności oferty z ustawą czy niezgodności ze specyfikacją, tym bardziej, gdy w tej sprawie takiej niezgodności w ogóle nie ma, jest chybione, cechuje się przy tym nieuzasadnionym formalizmem. Dodatkowo, nawet gdyby specyfikacja wymagała złożenia oświadczenia w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, to brak takiego oświadczenia - skoro oferty nie wywoływały skutków, o których mowa w art. 91 ust. 3a Pzp zdanie pierwsze - mógłby zostać uznawany jedynie za niezgodność o charakterze czysto formalnym, co także nie uzasadniałoby odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odrzucenie oferty w oparciu o podstawy podnoszone przez Odwołującego byłoby dodatkowo działaniem niewspółmiernym. Za bezcelowe i wypaczające cel wprowadzonej regulacji - służącej przede wszystkim usprawnieniu postępowania - byłoby nakładanie na wykonawcę sankcji w postaci odrzucenia oferty za niedopełnienie obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, zwłaszcza gdy zarzucane wykonawcom (a w konsekwencji i Zamawiającemu) zaniechania ma się sprowadzać jedynie do tego, że wykonawcy ci nie złożyli odrębnego załącznika (który nie był przy tym wymagany), który to załącznik miałby się przy tym ograniczać do stwierdzenia, że wybór oferty nie będzie skutkował powstaniem obowiązków podatkowych po stronie Zamawiającego.

Podobny pogląd został wyrażony w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., KIO 1966/15, z dnia 13 listopada 2015 r., KIO 2362/15, z dnia 20 listopada 2015 r., KIO 2432/15.

 

Źródło:  www.uzp.gov.pl