Odpowiedź na pytanie uczestnika webinaru: „Jak liczymy okres wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp w przypadku zmowy przetargowej?”
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp odpowiada art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z dotychczasowa opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych „Przepis ten odnosi się do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zarówno takich, które zostały zawarte w postępowaniu, w którym jest składana oferta (wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak również tych, które zostały zwarte w innym postępowaniu (prowadzonym przez tego samego lub innego zamawiającego).
W świetle art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp możliwość wykluczenia wykonawcy z ww. powodów istnieje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podkreślenia wymaga, że wykazanie zaistnienia tej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania ciąży na zamawiającym. W dotychczasowym stanie prawnym możliwość eliminacji z postępowania wykonawców, którzy zawierali niedozwolone porozumienie naruszające konkurencję, dawał jedynie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odrzucenie oferty w oparciu o wymieniony przepis jest możliwe w konkretnym momencie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na etapie oceny ofert. W przypadku natomiast art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie na każdym etapie postępowania, z uwagi na to, że badanie podstaw wykluczenia wykonawcy możliwe jest przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w przypadku zamówień wieloetapowych, w których wykonawcy najpierw składają wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie ofertę. Zamawiający może w tym przypadku wyeliminować wykonawcę z postępowania jeszcze przed złożeniem przez niego oferty, co dotychczas nie było możliwe na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, w odróżnieniu od art. 89 ust. 1 pkt 3, przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp odnosi się również do porozumień zawieranych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego aniżeli to, w którym prowadzona jest procedura udzielenia zamówienia. Podstawą wykluczenia z postępowania w oparciu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp może być z pewnością decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o stwierdzeniu zmowy przetargowej, ale również w określonych sytuacjach wyrok sądu powszechnego lub Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzający istnienie takiego nieuprawnionego porozumienia.”
Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp odpowiada natomiast art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, w przypadku stwierdzenia przez instytucję zamawiającą, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on trzech lat od daty odnośnego zdarzenia.
W wyroku z dnia 24 października 2018 r. (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Vergabekammer Südbayern. Odesłanie prejudycjalne - Dyrektywa 2014/24/UE - Artykuł 57 - Dyrektywa 2014/25/UE - Artykuł 80 - Udzielanie zamówień publicznych - Postępowanie - Podstawy wykluczenia - Maksymalny okres wykluczenia - Spoczywający na wykonawcy obowiązek współpracy z instytucją zamawiającą w celu wykazania swojej rzetelności. Sprawa C-124/17), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznał, że „Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.” W ocenie TSUE „Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii - wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych.”
W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu (zmowie przetargowej), lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ.
Z powyższego wynika - jak stwierdził TSUE - że art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. A nie od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.