Treść oferty i niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym przyjmuje się, że przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć zadeklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub wielkości zamówienia, a także warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Co do zasady na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych).

Treść oferty mogą stanowić oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o ile odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia).

W celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tzw. procedurze odwróconej, na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, składa tylko wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona.

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezbędne do oceny ofert, składane są przez wykonawców z ofertą. Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia stanowi podstawę do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, można by uznać, że każdy dokument dookreślający treść oświadczenia woli wykonawcy (treść oferty) jest jednocześnie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ potwierdza, że oferowana dostawa, usługa lub robota budowlana spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Takie rozumowanie jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, są składane w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, wyjaśnianie treści tych oświadczeń i dokumentów następuje na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, są składane w celu dokonania oceny ofert, stanowią treść oferty, a ich wyjaśnianie treści tych oświadczeń i dokumentów następuje na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Jeżeli na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykonawca nie złoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający wzywa tego wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ich złożenia. Jeżeli wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złoży żądanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferta tego wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Jeżeli wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złoży wymagane oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale z dokumentów tych będzie wynikać, że usługa, dostawa lub robota budowlane nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Jeżeli wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1, 2 lub 3 ustawy Pzp złoży żądane oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak w dokumentach tych przedstawi informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykonawca ten zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Treścią oferty nie jest jednolity dokument (JEDZ), a także oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, składane w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

W wyroku z dnia 6 marca 2017r., KIO 308/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zmiana w formularzu ofertowym osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty.

Treścią oferty jest oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń. W wyroku z dnia 20 marca 2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako „inne omyłki” należy rozumieć niezgodności wymagań zawartych w SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem wskazanie przez odwołującego modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiającego kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania właśnie tych elementów oferta była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu postępowania, tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści oferty.

Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdyż wiązałoby się to z niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIWZ charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą), i to jej istotny element - essentialia negotii - definiujący przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne uwzględnienie wyjaśnień odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich przez S. S.A. przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym aspekcie. Z tych samych względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sytuacji instytucji poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”.

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje.

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru.

Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 listopada 2011 r., KIO 2345/11).

W wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 663/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. W przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót).

Treścią oferty jest zarówno opis i charakterystyka wymaganych elementów w formularzu ofertowym, jak i określenie modeli, ilości i cen w formularzu cenowym (zob. wyrok z dnia 30 października 2014 r., KIO 2121/14; KIO 2129/14; KIO 2139/14).

Ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej formy z postanowieniami specyfikacji (zob. wyrok z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 173/09). W wyroku z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia „ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”.

Za nieistotne i nie skutkujące koniecznością odrzucenia oferty należy uznać uchybienia polegające na braku numeracji stron, braku pieczęci, braku sformułowania „za zgodność z oryginałem”, czy braku stwierdzenia „potwierdzam” na dokumencie zawierającym tłumaczenie z języka obcego”.

Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.

Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W celu ustalenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp).

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu.

Nie ma również podstaw do odrzucenia ofert wykonawców z powodu braku podania nazw podwykonawców (zob. wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 534/17; KIO 540/17).

 

W artykule wykorzystano fragmenty komentarza „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Józef Edmund Nowicki, Mikołaj Kołecki. Wolters Kluwer Polska. 2019 r. 25 LAT SYSTEMU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH W POLSCE >>>