W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie złożenie wraz z ofertą wycenionego przedmiaru robót budowlanych uniemożliwia ustalenie wynagrodzenia należnego wykonawcy i może spowodować odrzucenie oferty

Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza

Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 12 lutego 2015 r., KIO 192/15

Odwołujący wskazał, że w ustawie Pzp brak jest definicji instytucji wynagrodzenia kosztorysowego. Jest ono zdefiniowane w art. 629-631 kodeksu cywilnego. Jest to wynagrodzenie opierające się na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy.

W związku z powyższym sposób wynagrodzenia Wykonawcy w tym postępowaniu ustalony został na zasadzie ryczałtu, a żądany wyceniony przedmiar robót stanowi jedynie dokument pomocniczy, który dla Zamawiającego ma jedynie cel informacyjny i ma za zadanie zweryfikować poprawność kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego, przy wynagrodzeniu ryczałtowym brak dołączenia do oferty wymaganego kosztorysu (przedmiaru robót z wyceną) z reguły nie powinien skutkować odrzuceniem oferty. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że jeśli kosztorys przy wynagrodzeniu ryczałtowym żądany był jedynie w celach pomocniczych i informacyjnych, oferty go nie zawierającej nie należy odrzucać na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem żądają z reguły kosztorysów przy wynagrodzeniu ryczałtowym jako elementów pomocniczych niepodlegających ocenie, a służących jedynie np. jako materiał uwiarygodniający cenę ofertową.

Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z 12 maja 2010 r. o sygn. akt KIO 717/10, wyrok z 18 sierpnia 2011 r. o sygn. akt KIO 1673/11, wyrok z 16 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 139/10).

Zdaniem Odwołującego, kosztorys (wyceniony przedmiar robót) nie może podlegać uzupełnieniu wyłącznie w sytuacji określenia wynagrodzenia na podstawie kosztorysu (wynagrodzenie kosztorysowe). W takim przypadku byłby on częścią oferty i jego uzupełnienie w wypełnieniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiłoby niedozwoloną czynność uzupełnienia oferty po terminie na jej złożenie. W innym przypadku, jest to dokument podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że w dziale IV SIWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu), Zamawiający wskazał, że kompletna oferta zawiera: wypełniony i podpisany formularz oferty (wzór - zał. Nr 1), oświadczenia i dokumenty określone w ust 1-5 niniejszego Rozdziału (zał. Nr 2-6), pełnomocnictwo do podpisania oferty (oryginał lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem przez notariusza) względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, kopia dowodu wniesienia wadium (...). Do oferty powinny być dołączone wszystkie dokumenty wymagane odpowiednimi postanowieniami SIWZ. Dokumenty mogą być przedstawione w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę.

Zdaniem Odwołującego, przedmiar robót jest dokumentem wymienionym w dziale IV pkt. 9 SIWZ i powinien podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po uprzednim wezwaniu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby oferta Odwołującego była niezgodna z postanowieniami SIWZ, zobowiązującymi wykonawców do ustalenia ceny oferty na podstawie wycenionego przedmiaru robót i złożenia tego przedmiaru wraz z ofertą.

Zdaniem Izby, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że przedłożenie wraz z ofertą kosztorysu miało znaczenie jedynie pomocnicze, a kosztorys nie kształtował treści oferty z uwagi na fakt, że Zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Zgodzić należy się z Odwołującym, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, niezależnie od rzeczywiście wykonanego zakresu i kosztów robót. Rozliczenia stron w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie opierają się na faktycznie wykonanych robotach i ich cenach jednostkowych. Należy jednak zauważyć, że wynagrodzenie określone w przedmiotowym postępowaniu nie posiada wskazanych wyżej cech ryczałtu, lecz jest typowym wynagrodzeniem kosztorysowym, przez które - zgodnie z art. 629 Kodeksu cywilnego - należy rozumieć wynagrodzenie ustalone na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów.

W ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy. Świadczą o tym wprost postanowienia SIWZ, w szczególności wzoru umowy, w którym w § 3 ust. 3 stwierdza się, że ostateczne rozliczenie za wykonane roboty nastąpi w oparciu o wyceniony przedmiar robót uwzględniający faktycznie wykonaną ilość jednostek obmiarowych oraz fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych. Z powyższego wynika, że wysokość wynagrodzenia uzależniona będzie od faktycznie wykonanego zakresu robót, co jest sprzeczne z istotą ryczałtu. W żaden sposób nie zmienia tego fakt, że w umowie zostanie określone maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, które nie może zostać przekroczone, Zamawiający bowiem, jako jednostka sektora finansów publicznych ma obowiązek określenia wysokości zaciąganego zobowiązania, w granicach określonych w planie finansowym (art. 261 ustawy z dnia 27 sierpnia 2010 r. o finansach publicznych, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.). Mimo określenia górnej granicy zobowiązania, jakie zaciągnie Zamawiający zawierając umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia, wynagrodzenie za jego wykonanie nie zostało określone z góry, lecz będzie wynagrodzeniem zmiennym, zależnym od robót faktycznie wykonanych. Wobec powyższego należy stwierdzić, że tezy Odwołującego dotyczące charakteru wynagrodzenia ustalonego w niniejszym postępowaniu, nie mają oparcia w postanowieniach SIWZ i stoją z nimi w całkowitej sprzeczności.

Zauważyć należy, że na podstawie oferty, do której nie załączono kosztorysu, niemożliwe byłoby - w świetle postanowień SIWZ - ustalenie wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zatem kosztorys ten stanowił istotny element oferty i kształtował jej treść, która nie mogła być uzupełniona ani zmieniona po upływie terminu składania ofert. Dokument ten określa treść oświadczenia woli wykonawcy, a nie jest - jak twierdził Odwołujący - jednym z dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie mógł być też uzupełniony po upływie terminu składania ofert z inicjatywy wykonawcy.

W związku z tym czynność odrzucenia oferty Odwołującego była uzasadniona i nie naruszała wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu.

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych