Zmiana podwykonawcy po złożeniu oferty
Wskazać w tym zakresie należy, że ustawa P.z.p. w art. 87 określa okoliczności, w jakich oferta złożona przez wykonawcę może ulec zmianie. Ustawodawca dopuścił możliwość poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca zakazał dokonywania jakichkolwiek innych zmian w treści oferty.
Izba wskazuje, że żaden z dopuszczalnych przez ustawodawcę wyjątków od generalnego zakazu dokonania zmian w ofercie nie ma zastosowania do oferty Przystępującego. Za bezsporny należy uznać fakt, iż wskazanie przez Przystępującego pierwotnie w treści oferty, iż będzie on korzystał z podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia nie było wynikiem omyłki pisarskiej.
(…)
Skoro więc w pierwotnej treści oferty Przystępującego nie wystąpiła omyłka, to brak jest podstaw do zastosowania wyjątku wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do uzupełnienia dokumentów przedmiotowym, nie może prowadzić do obejścia przepisów art. 87 tejże ustawy. Zależność obu wskazanych przepisów jest niewątpliwa i stosowanie procedury uzupełnienia braków w ofercie nie może służyć wykonawcom, jako narzędzie do zmiany pierwotnie złożonych ofert. Z taką sytuacja mamy do czynienia w przedmiotowym sporze. Zamawiający w sposób właściwy wezwał Przystępującego (…) do złożenia dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył oświadczenie, że rezygnuje z udziału podwykonawcy (…), gdyż wykonawca ten nie przedłożył kompletu wymaganych w Rozdziale VIII, pkt 2-7 SIWZ dokumentów i będzie samodzielnie wykonywał zamówienia.
Oświadczenie to w ocenie Izby stanowiło niedopuszczalną zmianę treści pierwotnie złożonej oferty. Przystępujący bowiem złożył nowe oświadczenie co do sposobu wykonania zamówienia. Uwzględnienie proponowanej przez Przystępującego zmiany było niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Izby stoi bowiem na stanowisku, że oświadczenie wykonawcy co do sposoby wykonania zamówienia i korzystania bądź nie z podwykonawców w trakcie jego realizacji jest elementem złożonej oferty i zmiana w tym zakresie oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia i naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
(…)
Umożliwienie takiego działania prowadziłoby do paraliżu postępowania przetargowego, gdyż każdy z wykonawców mogłoby zmieniać pierwotnie zadeklarowany sposób wykonania zamówienia powołując się na różnorodne okoliczności. Stałoby to w sprzeczności z zasadą wyrażoną przez ustawodawcę w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. tj. zasadę niezmienności złożonych ofert.
Zamawiający argumentował, że zmiana w ofercie Przystępującego dotyczyła zaledwie trzech osób, więc nie ma ona istotnego znaczenia dla wykonania zamówienia oraz, że Przystępujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego. Wskazać należy, że ustawodawca w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. zakazał dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie, poza wyjątkami wskazanymi w ust. 2, które, jak Izba wskazała powyżej, nie mają zastosowania do oferty Przystępującego. Ustawodawca nie rozróżnił, więc w żaden sposób zmian istotnych bądź nieistotnych w treści złożonych ofert i nie uzależnił możliwości zmiany oferty od stopnia istotności proponowanej zmiany. Dalej wskazać należy, że skoro jak twierdzi Przystępujący samodzielnie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie było przeszkód, aby tak wskazał w pierwotnej treści swojej oferty. Ryzyko decyzji biznesowych winno być ponoszone przez wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu ryzyko to zmaterializowało się i skutkowało odrzuceniem oferty Przystępującego.
W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a tym samym za zasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wyrok z dnia 21 stycznia 2015 r., KIO 9/15
Źródło: www.uzp.gov.pl