Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w każdej innej sytuacji niż „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, of

Z brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że intencją ustawodawcy było dopuszczenie do poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia złożonego oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Jednocześnie ustawodawca wprowadził zasadę, iż oferta podlega odrzuceniu, w sytuacji gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty po otrzymaniu od Zamawiającego powiadomienia o dokonanych poprawkach.

W ocenie składu orzekającego nie ulega wątpliwości, że w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta, która zawierała inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający poprawił samodzielnie i co do których wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia nie zgodził się na ich poprawienie.

Z powyższego wynika, że żaden z przepisów ustawy Pzp wprost nie wspomina o potrzebie czynnego ustosunkowania się przez wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu poprawek dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, by oferta nie podlegała odrzuceniu.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu.

Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Wniosek zdaje się także potwierdzać uzasadnienie projektu zmian do ustawy P.z.p., mocą której wprowadzono obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.zp, gdzie nawiązano jedynie do "nie zgodzenia się" na poprawienie omyłek podlegających poprawieniu przez zamawiającego jako reakcji wykonawcy na dokonanie poprawek (Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie).

W ocenie składu orzekającego zamawiający nie był uprawniony do nałożenia na wykonawcę dodatkowego obowiązku, nie znajdującego odzwierciedlenia w przepisie prawa i żądania od wykonawcy czynnego zachowania, a więc wyrażenia zgody na poprawienie omyłki.

Nawet jeżeli w zawiadomieniu o poprawieniu omyłek zawarto prośbę o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek, to z uwagi na brak uregulowań w ustawie Pzp terminu na fakultatywne wyrażenie zgody, przesłanie zgody po terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie mogło spowodować odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość czynnego działania, w przypadku, kiedy ten nie zgadza się na dokonaną poprawę.

Udzielenie odpowiedzi było tylko prośbą zamawiającego skierowaną do wykonawców, nie było natomiast nakazem wynikającym z regulacji prawnej.

Pogląd analogiczny do prezentowanego wyżej wyrażono w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 r., KIO/UZP 293/09 i 294/09, z dnia 7 września 2009 r., KIO  1094/09, z dnia 30 marca 2010 r., KIO/UZP 232/10, z dnia 8 września 2010 r., KIO 1841/10, z dnia 10 marca 2011 r., KIO 365/11, z dnia 14 kwietnia 2011 r., KIO 689/11; z dnia 17 maja 2012 r., KIO 915/12.

Podzielając wyrażoną w tych wyrokach argumentację uznano, że w świetle brzmienia obowiązujących przepisów ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie zareagował lub zareagował zbyt późno na dokonanie przez zamawiającego poprawek jego oferty nie podlega odrzuceniu.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają od wykonawcy żadnej reakcji (oświadczenia woli) po to, by poprawiona oferta ostała się w postępowaniu i nie podlegała odrzuceniu.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawę omyłek i odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył takiego oświadczenia w terminie.

W zakresie argumentacji podniesionej na rozprawie przez zamawiającego, iż nawet gdyby przyjąć dorozumianą koncepcję zgody, to wykonawca de facto nie zgodził na poprawienie omyłki, ponieważ w piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 r. w opisie sprzętu w pozycji 7 części B zaoferował sprzęt niezgodny z wymaganiami zamawiającego, zaznaczyć należy, że oferta wykonawcy odrzucona została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający uważał, że zaoferowany sprzęt nie odpowiada jego wymaganiom, to za podstawę odrzucenia oferty należało również przyjąć art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zakresem odrzucenia, zgodnie z pismem z dnia 31 sierpnia 2012 r., objęte było jedynie niewyrażenie zgody z podkreśleniem niedotrzymania 3 dniowego terminu na wyrażenie zgody.

Zamawiający nie odnosił się do w jakikolwiek sposób do parametrów sprzętowych zaproponowanych przez wykonawcę, a znanych Zamawiającemu na etapie dokonywania rozstrzygnięcia w postępowaniu, czy też niewyrażenia zgody na poprawę przez dokonanie zmian w zestawieniu sprzętowym, co świadczyć mogłoby do faktycznym sprzeciwie na dokonaną poprawę.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.

 

Wyrok z dnia 14 września 2012 r., KIO 1883/12

Źródło:  www.uzp.gov.pl