Jeżeli art. 85 ust. 2 Pzp zezwala wykonawcy na możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to niedopuszczalne jest działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, raz reaguje na wezwania zamawiającego i przedłuża termin

Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza

Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 28 kwietnia 2016 r., KIO 579/16

Jeżeli art. 85 ust. 2 Pzp zezwala wykonawcy na możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to niedopuszczalne jest działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, raz reaguje na wezwania zamawiającego i przedłuża termin oraz wnosi wadium, a następnie nie uzewnętrznia woli pozostawania w postępowaniu po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego jako okres związania ofertą

Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt 1 tj. wykazał, że posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy.

Zamawiający słusznie zauważył, że odwołujący nie zapewnił ciągłości terminu związania ofertą stanowiącego gwarancję dla zamawiającego zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Izby zarówno działania wykonawcy jaki i zamawiającego jako podmiotów prowadzących działalność na określonym rynku należy traktować jako działania profesjonalistów i przykładać do nich takąż właśnie miarę należytej staranności. Stąd Izba podziela w pełni pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2529/15, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji niewypełnienia przez zamawiającego ciążących na nim obowiązków ustawowych w tym przypadku wezwania z art. 85 ust. 2 ustawy, jednakże Izba nie uważa, że wykonawca jest zwolniony z dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie w postępowaniu jego własnej oferty.

Tym samym skoro art. 85 ust. 2 ustawy zezwala wykonawcy na możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to w ocenie Izby niedopuszczalne jest działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, raz reaguje na wezwania zamawiającego i przedłuża termin oraz wnosi wadium, a następnie nie uzewnętrznia woli pozostawania w postępowaniu po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego jako okres związania ofertą, a wręcz konsekwentnie uważa, że nie ma potrzeby wiązać się ofertą w przedmiotowym postępowaniu. O ile bowiem Izba podziela stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08), iż zawarcie umowy nie wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta, jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą), o tyle Izba wyraża pogląd, że niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą upłynął, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego, aby stan związania ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy art. 7 ust. 1 ustawy i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność przejawiałaby się bowiem w tym, że wykonawca związany złożoną ofertą musi zawrzeć umowę z zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany swą ofertą takiego obowiązku nie ma i może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie na zasadzie dobrowolności, co nie mieści się w ramach prawnych przetargu nieograniczonego. Dobrowolność zawarcia umowy z zamawiającym dotyczy trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, a ten nie został zastosowany przez zamawiającego.

Ponadto wobec wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą, a odmawiającego podpisania umowy zamawiający mógłby zastosować sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, natomiast wobec wykonawcy, który nie pozostawałby w dacie wyboru związany ofertą, takiej sankcji zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż na wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.

Zatem w sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie podważane przez wykonawcę. Tym samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania ofertą, który bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy i narusza art. 7 ust. 1 ustawy.

Za koniecznością pozostawania w związaniu ofertą na datę wyboru oferty najkorzystniejszej opowiedział się także Sąd Okręgowy w Ł. w wyroku sygn. akt XIII Ga 379/12. W przedmiotowym postępowaniu Izba stoi na stanowisku, że przedłużony termin składania ofert upłynął w dniu 25 lutego 2015 r. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu sytuacja faktyczna, w której znalazł się odwołujący była taka, że nie wykazał on związania ofertą do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Skoro nie pozostawał w związaniu i zamawiający nie mógł przymusić go do zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia szkody po stronie odwołującego. Taka możliwość odpadła także z tego powodu, że odwołujący nie wniósł wadium, a zatem i w tym zakresie nie mógł ponieść szkody. Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z obligatoryjnych przesłanek dopuszczalności odwołania.

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych