Używanie środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia od dnia 1 stycznia 2021 r. nie oznacza, że forma pisemna zniknie z NPzp.

Na podstawie art. 65 ust. 1 NPzp zamawiający będzie mógł odstąpić od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej (np. gdy zamawiający będzie wymagać przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, których nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej).

W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, z uwagi na wystąpienie jednej z okoliczności, o której mowa w art. 65 ust. 1 NPzp, oferty będą składane, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej i składane za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy - Prawo pocztowe, osobiście lub za pośrednictwem posłańca (art. 65 ust. 2 i 3 NPzp).

Minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej określa art. 78 § 1 k.c. 

W przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym jego treść. W obowiązującym ustawodawstwie nie ma wyraźnego wskazania, jaka ma być treść podpisu własnoręcznego oraz w jaki sposób podpis ten powinien być złożony. Podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym wywodzącym się z jej imienia i nazwiska. Podpis ma również określony cel, ponieważ jest potwierdzeniem złożonego oświadczenia i aby skutecznie takie potwierdzenie stanowić, musi spełniać podstawowy wymóg - musi pozwalać na identyfikację osoby, która bądź w imieniu własnym, bądź w imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu określone oświadczenie woli złożyła. Tożsamości osoby podpisującej oświadczenie ma dodatkowe znaczenie ze względu na konieczność weryfikacji zdolności osoby podpisującej do prawidłowej reprezentacji danego podmiotu. 

Konieczność własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi o udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby. Jest to zatem wymaganie niezbędne dla bezpieczeństwa obrotu. Zasadniczo podpis powinien wyrażać co najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym brzmieniu, gdyż dopuszczalne jest jego skrócenie, nie musi ono być także w pełni czytelne. Podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora, a także stwarzać możliwość porównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej. Podpis powinien więc wykazywać cechy indywidualne i powtarzalne. 

Na zagadnienie kształtu własnoręcznego podpisu Sąd Najwyższy zwrócił uwagę w uchwale z dnia 30 grudnia 1993 r., III CZP 146/93 oraz wyroku z dnia 24 czerwca 2009 r., I CSK 447/08, w której stwierdził, że „Nie można zatem formułować ogólnych wskazań co do długości lub kształtu podpisu, poza tym, że ma on stanowić napisane nazwisko, niekoniecznie czytelnie, ale w sposób charakterystyczny dla osoby podpisanej. Istotne jest bowiem to, by napisany znak ręczny - przy całej tolerancji co do kształtu własnoręcznego podpisu - stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej przy podpisywaniu dokumentów stale używa. Takiej pewności nie stwarzają same inicjały, czyli parafa, toteż nie mogą być one uznane za podpis wystawcy weksla. Podpis nieczytelny stanowi wyraz woli napisania nazwiska jedynie wówczas, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze swoje nazwisko, składając podpisy na dokumentach. Dlatego też podpis nieczytelny powinien być złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę weksla, a więc w formie, która jest tym samym znana szerszemu kręgowi osób. Tak wykonany podpis, choć nie daje się odczytać, wyraża napisane nazwisko a zarazem pełni funkcję identyfikacyjną”. 

W postanowieniu z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 78/09, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „Przy braku ustawowej definicji podpisu, określenie cech, jakim powinien odpowiadać znak graficzny, aby można go było uznać za podpis, jest przedmiotem wypowiedzi judykatury i doktryny. Pomimo zróżnicowania poglądów, można wyznaczyć pewne wspólne minimum w zakresie oznaczania tych cech. Zasadniczo podpis powinien wyrażać co najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym brzmieniu, gdyż dopuszczalne jest jego skrócenie, nie musi ono być także w pełni czytelne. Podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora, a także  stwarzać możliwość porównania oraz ustalenia czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej; podpis więc powinien wykazywać cechy indywidualne i powtarzalne”.

Czy opatrzenie znaku graficznego pieczęcią imienną oznacza, że znak taki staje się podpisem?

W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 888/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że opatrzenie znaku graficznego pieczęcią imienną nie wywołuje skutku, że określony znak graficzny staje się przez to podpisem, tylko dlatego, że możliwa jest identyfikacja tego znaku graficznego dzięki pieczęci imiennej. To bowiem podpis ma identyfikować osobę, która go złożyła, a nie pieczęć imienna. Posłużenie się przez pełnomocnika w zasadzie parafą, a nie skróconym podpisem pod tłumaczeniami dokumentów nie pozwala przyjąć, że zostały one złożone w postępowaniu w sposób skuteczny.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że podpis skrócony, nieczytelny musi być również identyfikowalny, czyli złożony w taki sposób jaki składany jest potocznie i znany jest szerszemu kręgowi osób. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z orzecznictwem sądów parafę od podpisu odróżnia cel a nie długość podpisu, parafą może być również cały podpis, podpis nieczytelny, inicjały itd.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób przyjąć, że na jednej stronie dokumentów coś jest parafą, a na kolejnej stanowi podpis, który zupełnie nie identyfikuje osoby, z tą która podpisała inne dokumenty w sposób prawidłowy. 

Czy złożenie parafy na każdej stronie formularza oferty oznacza, że wykonawca złożył ofertę w formie pisemnej?

Formularz ofertowy zawierał dane wykonawcy i ogólne oświadczenia o braku zastrzeżeń do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zobowiązaniu do zawarcia umowy itd. Do formularza wykonawca załączył na osobnej karcie, stronę, na której podano cenę oferty, nazwy oferowanego produktu (nazwa producenta, model urządzenia itd.). Na każdej stronie, zarówno na formularzu ofertowym, jak i na karcie wskazującej na oferowaną cenę i konkretyzującej przedmiot zamówienia, znajdowały się parafy. Przy czym na stronie z podaną ceną parafy zostały złożone na każdej stronie w prawym dolnym rogu. Strona z ceną oferty została załączona odmiennie, niż pozostałe - w układzie poziomym (karta obrócona o 90 stopni w stosunku do pozostałych stron), i na tej stronie parafy zostały umiejscowione - w stosunku do treści dokumentu - w lewym dolnym rogu, z brakiem odniesienia do treści tejże strony, odwrócone o 90 stopni. 

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, w wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1062/17 stwierdziła, że oferta nie została podpisana, a więc została złożona bez zachowania formy pisemnej, dlatego zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę jako niezgodną z ustawą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy konieczne było ustalenie, czy strona z ceną oferty i zakresem oferowanego świadczenia (istotne elementy oświadczenia woli składającego się na ofertę) została podpisana przez wykonawcę. Na tak postawione pytanie odpowiedź jest przecząca. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że „Z analizy strony zawierającej cenę oferty i zakres oferowanego świadczenia nie wynika, że została ona podpisana, a jedynie - parafowana. Parafy złożono automatycznie, w takim samym układzie, jak na pozostałych stronach oferty - podczas gdy strona z ceną oferty nie znajduje się w układzie pionowym, a poziomym (odwrócona w stosunku do pozostałych stron o 90 stopni). Ponieważ parafy odbiegały formą graficzną od pełnych podpisów na formularzu ofertowym, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na stronie z ceną oferty zostały złożone bezrefleksyjnie, mechanicznie, nie pod treścią dokumentu, co oznaczam, że nie można uznać, iż oferta została podpisana. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, jak niezgodną z ustawą.

W wyroku z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1187/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że inicjał w postaci liter „M.B” nie jest podpisem osoby uprawnionej, ale jedynie parafą.

Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego uznała, że przystępujący nie podpisując formularza oferty nie zachował jej formy pisemnej należy zatem uznać za zasadny. W uchwale z dnia 30 grudnia 1993 r., III CZP 146/93, Sąd Najwyższy uznał, że parafę odróżnia się od podpisu przede wszystkim funkcją. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia podpisu. 

Parafy odbiegały formą graficzną od pełnych podpisów na formularzu ofertowym

Na każdej stronie, zarówno na formularzu ofertowym, jak i na karcie wskazującej na oferowaną cenę i konkretyzującej przedmiot zamówienia, znajdowały się parafy. Odwołujący złożył formularz ofertowy, podpisany przez dwóch członków zarządu. Formularz ofertowy zawierał dane wykonawcy i ogólne oświadczenia (o braku zastrzeżeń do SIWZ, zobowiązaniu do zawarcia umowy). Do formularza załączono na osobnej karcie, stronę, na której podano cenę oferty, nazwy oferowanego produktu (nazwa producenta, model urządzenia). 

Na każdej stronie, zarówno na formularzu ofertowym, jak i na karcie wskazującej na oferowaną cenę i konkretyzującej przedmiot zamówienia, znajdowały się parafy, przy czym nie można było twierdzić, że na stronie z podaną ceną parafy zostały złożone „pod treścią dokumentu”, ponieważ parafy zostały złożone na każdej stronie w prawym dolnym rogu, a strona z ceną oferty została załączona odmiennie, niż pozostałe - w układzie poziomym (karta obrócona o 90 stopni w stosunku do pozostałych stron), na tej stronie parafy zostały umiejscowione - w stosunku do treści dokumentu - w lewym dolnym rogu, z brakiem odniesienia do treści tejże strony, odwrócone o 90 stopni.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1062/17, stwierdziła, że oferta nie została podpisana, a więc została złożona bez zachowania formy pisemnej, dlatego zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę jako niezgodną z ustawą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy konieczne było ustalenie, czy strona z ceną oferty i zakresem oferowanego świadczenia (istotne elementy oświadczenia woli składającego się na ofertę) została podpisana przez wykonawcę. Na tak postawione pytanie odpowiedź była przecząca.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje samodzielnie rozumienia formy pisemnej, dlatego należy w tym zakresie posiłkować się cywilistycznym rozumieniem terminu „forma pisemna”, jaki wynika z art. 78 k.c. Zgodnie z utrwaloną wykładnią art. 78 k.c. i orzecznictwem w tym zakresie ‘podpis stanowi niepowtarzalny znak graficzny, charakterystyczny dla danej osoby, indywidualizujący tę osobę w obrocie prawnym która go składa i co do zasady wywodzi się od imienia i nazwiska osoby która go składa. Podpis ma określony cel. Jest potwierdzeniem złożonego oświadczenia i aby skutecznie takie potwierdzenie stanowić, musi spełniać podstawowy wymóg - musi pozwalać na identyfikację osoby, która bądź w imieniu własnym, bądź w imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu określone oświadczenie woli złożyła. Szczególnie w tym drugim przypadku tożsamości osoby podpisującej oświadczenie ma dodatkowe znaczenie ze względu na konieczność weryfikacji zdolności osoby podpisującej do prawidłowej reprezentacji danego podmiotu. 

Od podpisu odróżnia się parafę - złożenie parafy nie jest równoznaczne ze złożeniem podpisu.

Inicjałów, które mają postać parafy, nie można uznać za podpis, ponieważ stanowią one zbyt wątłą podstawę do dokonania identyfikacji osoby. Z analizy strony zawierającej cenę oferty i zakres oferowanego świadczenia nie wynikało, że została ona podpisana, a jedynie - parafowana. Parafy złożono automatycznie, w takim samym układzie, jak na pozostałych stronach oferty - podczas gdy strona z ceną oferty nie znajduje się w układzie pionowym, a poziomym (odwrócona w stosunku do pozostałych stron o 90 stopni). Wobec tych okoliczności (parafy odbiegają formą graficzną od pełnych podpisów na formularzu ofertowym, na stronie z ceną oferty zostały złożone bezrefleksyjnie, mechanicznie, nie pod treścią dokumentu), nie można uznać, że oferta została podpisana. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, jak niezgodną z ustawą, dlatego orzeczono jak w sentencji.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach