Odrzucenie oferty po zmianie oświadczenia w JEDZ

Zarzuty dotyczyły podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 

Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. 

Co istotne, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” - tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23.

Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., XXIIIZ s 61/22 wskazano: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. 

Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023).

W przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i wykonawca PZ (…) w oświadczeniu JEDZ składanym wraz z ofertą wskazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. udzielili odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Następnie dokonali zmiany tak złożonego oświadczenia woli. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wypełnia to znamiona omawianych przesłanek i skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Stanowiska obu Przystępujących wyrażone w toku postępowania odwoławczego były jasne - zmienili oni swoje stanowisko wobec odmiennej interpretacji przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia, co jedynie niezbicie świadczy o ich winie przy zatajaniu informacji. Nie zmieniły się bowiem okoliczności faktyczne, lecz sposób ich interpretacji - przy czym jeszcze raz podkreślić należy, że skutkiem takiego działania było uznanie, że podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z jednoczesnym podjęciem procedury self-cleaning. Procedura ta, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zakłada podjęcie określonych działań zmierzających do po pierwsze zniwelowania skutków wykluczenia, zaś po drugie – uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości (naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne; aktywna współpraca odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zapobiegających dalszym nieprawidłowościom). Izba stoi na stanowisku, że nie da się zatem „z ostrożności” zidentyfikować nieprawidłowości i jej przeciwdziałać, jednocześnie twierdząc, że żadna nieprawidłowość nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i PZ (…) w swoich wyjaśnieniach przedstawili szereg działań naprawczych podjętych jeszcze przed składaniem ofert w Postępowaniu, co wyklucza zasadność twierdzeń o możliwości dowolnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień self-cleaning. 

Dalej - stanowiska takie, tj. kwestionowanie nieprawidłowości i jednoczesne jej przeciwdziałanie się wzajemnie wykluczają – w zaistniałych okolicznościach wykonawcy skoro uważali, że nie podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powinni konsekwentnie trwać w tym stanowisku i przedstawić argumentację związaną z tymi okolicznościami (taką jak zaskarżenie decyzji Prezesa UOKiK, podniesiona argumentacja, zakres spełnienia przesłanek czy też okres wykluczenia i początek biegu jego terminu), aby następnie Zamawiający samodzielnie ocenił, czy podlegają wykluczeniu, czy też nie. Tego rodzaju zmiana stanowiska (zastąpienie informacji nieprawdziwej - prawdziwą) nie może być oceniona inaczej, niż jako celowe zatajenie informacji, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie: „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe.” (wyrok z dnia 29 maja 2020 r., KIO 444/20, KIO 708/20, wyrok z dnia 5 września 2018 r., KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18). 

W okolicznościach sprawy Zamawiający uznał, że ww. wykonawcy podlegają wykluczeniu, zatem pierwotne oświadczenie woli zawarte w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe. Działanie to było celowe (z intencją oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia) i polegało na zatajeniu informacji. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że wiedza Zamawiającego o wydaniu decyzji prezesa UOKiK była indyferentna w tym sensie, że w dalszym ciągu wykonawcy zataili informacje o wykluczeniu, mimo że nie wprowadziło to Zamawiającego w błąd (w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), a po drugie - że były to informacje wprowadzające w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Jednocześnie, informacje o podstawach do wykluczenia stanowią okoliczności o potencjalnym wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji - wobec spełnienia przesłanek podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nakazała wykluczenie z Postępowania Konsorcjum i PZ (…) oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców. 

 

Wyrok z dnia 10 maja 2024 r., KIO 1336/24, KIO 1340/24, KIO 1343/24

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca 

Czytaj portal wPrzetargach.pl każdego dnia

Portal wPrzetargach.pl to portal ekspertów i specjalistów zamówień publicznych