Różnica pomiędzy „wykonawcą, który podlega wykluczeniu z postępowania” a „wykonawcą, który został wykluczony z postępowania”?

Różnica pomiędzy „wykonawcą, który podlega wykluczeniu z postępowania” a „wykonawcą, który został wykluczony z postępowania”?

Zarzut zaniechania umożliwienia odwołującemu przeprowadzenia procedury samooczyszczającej przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w konsekwencji również naruszenie art. 24 ust. 9 Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy pomimo braku umożliwienia wykonawcy samooczyszczenia się i bez uwzględnienia złożonych przez niego w tym trybie ewentualnych wyjaśnień nie potwierdził się.
 
Art. 24 ust. 8 Pzp brzmi: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.”
 
Art. 24 ust. 9 Pzp brzmi: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.”
 
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na różnicę pomiędzy „wykonawcą, który podlega wykluczeniu” od „wykonawcy, który został wykluczony”.  

W pierwszym przypadku, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej chodzi o wykonawcę, w odniesieniu do którego istnieją ustawowe przesłanki  wykluczenia (i który być może został także wcześniej wykluczony przez innego albo tego samego zamawiającego w innym postępowaniu), w drugim przypadku chodzi o wykonawcę, który został już (w danym postępowaniu) - decyzją zamawiającego - wykluczony z udziału   w tymże postępowaniu.  Taki sposób rozumienia przepisu art. 24 ust. 8 Pzp potwierdza wynikający z przepisu art. 25a Pzp obowiązek złożenia przez wykonawcę, wraz z ofertą, oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (w przedmiotowym postępowaniu w formie jednolitego dokumentu JEDZ), które odnieść należy (brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjątków) do wszystkich przesłanek wykluczenia, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.  
 
Podkreślenia  w tym miejscy wymaga, że  przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, obok innych przesłanek wykluczenia, ma stanowić dla zamawiającego gwarancję, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia wykonawcy nierzetelnemu. Innymi słowy, wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być wykonawcą rzetelnym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ten nadrzędny cel przesądza o tym, że efekty  procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest wykonawcą rzetelnym, czy też nie i wykonawcę należy wykluczyć.
 
W przypadku więc przesłanki wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 Pzp uznać  należy, że dopuszczalność samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu wykluczony i ciąży na nim odium wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd).

Jak wskazał przystępujący „Pewnym absurdem i wypaczeniem procedury udzielania zamówień publicznych byłoby, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje jednocześnie składał wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (…) opisywał (…) jakie środki przedsięwziął w celu zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy” (…). Nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających (podanie wyłącznie informacji, które nie  wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym postępowaniu (informacje wprowadzające  w błąd już przedstawiono). Z tych też względów brak jest „realnych” możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący w odwołaniu.  
 
W drugiej kolejności stwierdzić należy, że przepis art. 24 ust. 8 Pzp wprost przyznaje wykonawcy, który podlega wykluczeniu  prawo przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Prawu wykonawcy towarzyszyć musi obowiązek zamawiającego, polegający na przyjęciu przedstawionych dowodów w celu – o czym mowa w art. 24 ust. 9 Pzp – ich oceny. Z brzmienia art. 24 ust. 8 Pzp nie wynika natomiast dla zamawiającego (jak np. z brzmienia art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 Pzp) obowiązek jakiegokolwiek wezwania wykonawcy, w szczególności do przedstawienia dowodów, czy też obowiązek podejmowania innych „aktywności”, czynności „uruchamiających”, czy „ułatwiających” wykonawcy skorzystanie przez niego z przyznanego mu prawa przedstawienia dowodów. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania przed zamawiającym żadnych dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, stąd nie sposób uznać, że zamawiający w jakikolwiek sposób uchybił obowiązkowi, który sprowadza się do przyjęcia takich dowodów, a dopiero w dalszej kolejności, w przypadku ich złożenia, oceny takich dowodów. Decyzja o skorzystaniu z procedury samooczyszczenia musi być każdorazowo decyzją własną wykonawcy świadomego swojego „aktu nierzetelności”, nie zaś procedurą wymuszoną przez zamawiającego – „na wezwanie”, której uruchomienie powodowałoby powstanie po stronie wykonawcy obowiązku odpowiedzi na takie wezwanie (jak np. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp).

Wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., KIO 185/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl