Jak interpretować interes w uzyskaniu danego zamówienia na gruncie przepisów ustawy Pzp i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej?

Przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Skład orzekający, stwierdził, iż na gruncie prowadzonego postępowania nie sposób przypisać odwołującemu, który został ostatecznie wykluczony z postępowania, posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia. 

Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu (tak w wyroku z dnia 22 maja 2017 r., KIO 921/17). Tym samym, zgodzić się należy z zamawiającym, że celem postępowania odwoławczego, nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. 

Jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. (…) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (…) Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy, choćby Najwyższa Izba Kontroli [zob. art. 2 ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli] (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., V Ca 1973/11). 

Jak wskazano powyżej, interes przywołany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie jest interesem materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (…) dane zamówienie należy interpretować jako konkretne zamówienie, którego zamawiający zamierza udzielić w określonym postępowaniu. Tym samym, przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy, szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż chybiona jest argumentacja odwołującego, że w przypadku uwzględnienia odwołania, nastąpi przywrócenie go do postępowania, zamawiający dokonał czynności wykluczenia odwołującego i pomimo jego zabiegów czynności tej nie uchylił. Nie trafna była również argumentacja dotycząca skutków ewentualnego unieważnienia postępowania tj. praktycznej pewności udzielenia zamówienia w drodze kolejnego przetargu, co z kolei umożliwi wykonawcy ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu dotyczącym przedmiotu niniejszego postępowania. 

Słusznie w tym zakresie wskazywał zamawiający, że po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony. Zwiększenie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy poczytywać jako dążenie do skutecznego zakończenia tego konkretnego postępowania i zawarcia w jego wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie jako argument potwierdzający wszczęcie kolejnego postępowania. Działanie odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, drugim elementem koniecznym do ustalenia dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej jest okoliczność czy odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Szkoda, która co do zasady przyjmuje charakter szkody majątkowej, powinna być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów Pzp, a szkodą powinien istnieć stosowny związek przyczynowy. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem działań zamawiającego, lecz na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czego nie kwestionował w toku postępowania poprzez wniesienie odwołania, a efektem czego jest wykluczenie go z postępowania. Ponadto odwołujący nie może ponieść szkody, albowiem bez względu na to czy odwołanie zostałoby wniesione czy też nie, nie wpływa ono na sytuację odwołującego w niniejszym postępowaniu, w dalszym ciągu nie ma on możliwości uzyskania zamówienia. 

Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie Pzp tj. w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG), który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie „danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. 

W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w jakich zdefiniował to pojęcie, a które są znacząco odmienne od zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyroku wydanym w sprawie C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.), czy też w przywołanym przez odwołującego orzeczeniu C-689/13 PFE (wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r.), dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. 

Powyższe, potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie. 

Z ww. wyroków w sprawach C131/16, C-100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu postępowania, do którego dąży odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w przywołanym już wyroku C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady 89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.” 

Podobną tezę, zawarł również w motywie 57 wyroku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca, który został ostatecznie wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez zamawiającego innej oferty.

 

Wyrok z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18 
Źródło:  www.uzp.gov.pl