Jak należy zmieniać ogłoszenie o zamówieniu w trybie podstawowym?

Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 271 ust. 1 ustawy Pzp).

W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne (art. 271 ust. 2 ustawy Pzp). 

Jeżeli zmiana, o której mowa w art. 271 ust. 2 ustawy Pzp, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach (art. 271 ust. 3 ustawy Pzp).

Przepis art. 271 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.

Przepis art. 271 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy zmian nieistotnych treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc zmian, które nie dotyczą w szczególności określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. W przypadku zmian nieistotnych treści ogłoszenia o zamówieniu ustawodawca wymaga, aby zamawiający przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne (art. 271 ust. 2 ustawy Pzp). Z przepisu art. 271 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że przedłużenie terminu składania ofert jest uwarunkowane koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach. Ocenę takiej konieczności ustawodawca pozostawia zamawiającemu. O tym, czy termin złożenia oferty zostanie przedłużony decyduje zamawiający. Decyzja zamawiającego w tym zakresie musi być poprzedzona rzetelną analizą dokonanej zmiany. 

Jeżeli zamawiający uzna, że zmiana wprawdzie nie dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, jednak jest zmianą ważną, która może mieć wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji o złożeniu lub zmianie oferty, konieczne będzie przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach. 

Dokonując oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia art. 271 ust. 2 ustawy Pzp nie można abstrahować od okoliczności konkretnego przypadku oraz wpływu modyfikacji SWZ na przygotowanie ofert przez zainteresowanego wykonawcę. Obowiązek zamawiającego do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach jest skorelowany z obiektywną koniecznością zapewnienia wykonawcom możliwości przygotowania oferty.

Przepis art. 271 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do zmian istotnych treści ogłoszenia o zamówieniu i ma szczególne znaczenie, ponieważ nakłada na zamawiającego obowiązek przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach, jeżeli zmiany treści ogłoszenia są istotne, w szczególności dotyczące kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. 

Celem art. 271 ust. 3 ustawy Pzp jest zagwarantowanie wykonawcom czasu niezbędnego dla przygotowanie lub wprowadzenia zmian w ofertach, w przypadku dokonania przez zamawiającego istotnych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, które są najczęściej konsekwencją zmiany treści SWZ. Na podstawie art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku, gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający również przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. 

Istotne zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczą fundamentalnych instytucji prawa zamówień publicznych (określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania), które mają wpływ na podjęcie decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji o złożeniu oferty lub wycofaniu oferty.

Czas niezbędny to czas, który powinien umożliwić wykonawcom, którzy jeszcze nie zdecydowali się na złożenie oferty, aby po powzięciu informacji o zmianach w określeniu przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriach oceny ofert, warunkach udziału w postępowaniu lub sposobie oceny ich spełniania, a także innych zmianach istotnych, mogli przygotować i złożyć ofertę, a wykonawcom, którzy złożyli ofertę, przed upływem terminu składania ofert wprowadzić zmiany w złożonych ofertach.

W wyroku z dnia 19 lipca 2016 r., IV SA/Gl 989/15 (LEX nr 2098954) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zgadzając się z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO/KU 109/11 uznał, że do zmian istotnych ogłoszenia, powodujących konieczność stosownego wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy zmiana sposobu opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, czy polega na „zaostrzeniu” czy też „złagodzeniu” wymagań formułowanych pod adresem wykonawców. Zdaniem Sądu nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający, po zakwalifikowaniu odpowiadającego mu grona wykonawców, na tyle zaostrzyłby warunki udziału w systemie za pomocą zmiany ogłoszenia, iż żaden z innych, potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie ich spełnić. Sąd uznał, że nawet z pozoru drobna modyfikacja w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, choćby polegała na zmianie jednego słowa lub doprecyzowaniu określeń użytych w treści wymogów postawionych wykonawcom, jest z definicji zmianą istotną i rodzi obowiązek zachowania terminu określonego w art. 12a ust. 2 Pzp2004 (aktualnie art. 271 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku trybu podstawowego). 

Do potraktowania zmiany ogłoszenia jako istotnej wystarczające jest, że dokonana modyfikacja w sposób choćby pośredni ma związek z postawionymi warunkami np. doprecyzowuje ona sposób oceny spełniania warunku.

W wyroku z dnia 8 listopada 2018 r., I SA/Ke 344/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (LEX nr 2591311) uznał natomiast, że zmiana warunków udziału w postępowaniu polegająca na złagodzeniu warunków udziału w postępowaniu była zmianą istotną, warunkującą decyzję o przystąpieniu przez wykonawców do postępowania przetargowego. W ocenie Sądu możliwość poszerzenia grona podmiotów przystępujących do przetargu czyni koniecznym zapewnienie tym podmiotom czasu na sporządzenie wniosków czy też ofert w nowych warunkach określonych przez zamawiającego, które już nie mają dla tych podmiotów charakteru wykluczającego ze zbioru potencjalnych wykonawców spełniających wymogi. Sąd uznał również, że w sytuacji, w której nie można wykluczyć, iż „potencjalny wykonawca, który zapoznał się z warunkami zamówienia, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie mógł ich wypełnić ze względów obiektywnych, natomiast w przypadku późniejszego złagodzenia warunków, ale nie zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie oferty, nie mógł wziąć udziału w postępowaniu, wypełnia omówioną wyżej definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie można wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. 

Złagodzenie warunków udziału w postępowaniu, bez zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom spełniającym warunki złagodzone, a nie spełniającym warunków pierwotnych, stanowi działanie, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert (…).” Oznacza to zatem wpływ na wynik postępowania.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy wyrok I SA/Ke 344/18 w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków: „Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł każda”, a następnie zmienił opis tych warunków na „Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 700 000 zł każda.” 

 

Józef Edmund Nowicki