O wpływie momentu wszczęcia postępowania na opis przedmiotu zamówienia, publicznym charakterze ogłoszenia o zamówieniu oraz publikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego poprzez zastosowanie elektronicznej tablicy informacyjnej (ekra

Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

Co do zasady wszczęcie postępowania jest poprzedzone obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowaniem ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Należy również zauważyć, że samo zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie jest wszczęciem postępowania. Konieczne jest bowiem zamieszczenie takiego ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. Chodzi tu o stronę prowadzonego postępowania.

Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 7d ustawy Pzp zamieszczenie ogłoszeń w sposób, określony w art. 11 ust. 5 ustawy Pzp, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w art. 11 ust. 7c ustawy Pzp, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.

Jak wynika z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2017 r., KIO/KU 31/17, przepis art. 11 ust. 7d ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE .

Stanowi on, że ogłoszeń, o których mowa w art. 67–70 dyrektywy 2014/25/UE, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją na mocy art. 71 tej dyrektywy.

Niemniej jednak publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce, gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 7 dyrektywy 2014/25/UE. Jak wskazano w wyroku TS UE z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land NordrheinWestfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson), sąd krajowy, stosując prawo krajowe, jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Brzmienie i cel przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy są jednoznaczne.

Celem tym jest zapewnienie pierwszeństwa publikacji ogłoszeń na poziomie unijnym. Powyższe ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia poszanowania zasady równego traktowania wykonawców, również na poziomie całej Unii. Skutek ten nie zostałby zapewniony, gdyby na poziomie krajowym treść ogłoszenia była publikowana wcześniej niż w oficjalnym unijnym publikatorze. Nie ulega także wątpliwości, że art. 72 dyrektywy dotyczy wszystkich ogłoszeń krajowych, o czym świadczy nie tylko jego brzmienie, ale i tytuł przepisu „publikacja na poziomie krajowym”. Chcąc zatem zapewnić osiągnięcie celu i brzmienia art. 72 ust. 1 dyrektywy, należy wykładać przepis art. 11 ust. 7d ustawy Pzp w ten sposób, że zakaz publikacji ogłoszeń przed dniem publikacji ich w Dzienniku Urzędowym Unii (lub upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia) dotyczy wszystkich bez wyjątku ogłoszeń publikowanych na poziomie krajowym, zarówno ogłoszeń dobrowolnych, jak i ogłoszeń obowiązkowych, w tym ogłoszeń z art. 40 ust. 1 Pzp”.

W ocenie odwołującego postępowanie zostało wszczęte w dniu 6 września 2019 r., czemu zmawiający przeczył, twierdząc, że wszczął postępowanie w dniu 3 września 2019 r. (w dniu przesłania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Warto w tym miejscu wspomnieć, że w dniu 3 września 2019 r. zamawiający przesłał ogłoszenie do publikacji, ale nie opublikował jego treści na stronie internetowej, ani w innym miejscu, nie opublikował również SIWZ ani innych towarzyszących jej dokumentów na stronie internetowej. Zamawiający twierdził, że wszczął postępowanie, pomimo tego, że żaden z wykonawców przy dochowaniu należytej staranności nie mógł się o tym dowiedzieć.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie zamówieniowe w trybie przetargu nieograniczonego i wartość zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający w dniu 3 września 2019 r. przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 40 ust. 3 Pzp.
Następnie, po ukazaniu się ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej, co nie było sporne między stronami.

Jednak zamawiający przyjął za datę wszczęcia postępowania dzień przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, czyli dzień 3 września 2019 r. i zastosował w związku z tym do postępowania przepisy sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579). Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw została ogłoszona w dniu 22 sierpnia 2019 r. Na podstawie art. 27 tej ustawy weszła ona w życie prawie w całości po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia (przepisy wchodzące w życie w innych, późniejszych terminach nie miały dla rozpoznawanego postępowania znaczenia), czyli ustawa zgodnie z art. 27 tej ustawy weszła w życie w dniu 6 września 2019 r. Miało to wpływ na określenie przedmiotu postępowania, co uzyskało odzwierciedlenie we wskazanych przez odwołującego postanowieniach wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ.

W wyroku z dnia 29 października 2019 r., KIO 2089/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wszczęciem postępowania zamówieniowego w trybie przetargu nieograniczonego nie jest pierwsze uzewnętrznienie zamiaru o przeprowadzeniu postępowania, którym w przypadku zamówień o wartości co najmniej równej kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jest przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Jednak jest to czynność konieczna do uzyskania przez zamawiającego uprawnienia do wszczęcia postępowania, które to wszczęcie postępowania następuje przez ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis brzmi „Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

Bez ukazania się ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zamawiający nie mógłby dokonać wszczęcia postępowania przez zamieszczenie ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej lub czynność ta byłaby nieważna.

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wszczęciem postępowania było zamieszczenie przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej, co zamawiający wykonał zgodnie z przepisami i nie stanowi to kwestii spornej. Nastąpiło to w dniu 6 września 2019 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z tego względu zastosowanie do rozpoznawanego postępowania zamówieniowego przepisów ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach sprzed wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. było nieprawidłowe i zamawiający musiał zastosować do rozpoznawanego postępowania przepisy ustawy 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz U. z 2018 r. poz. 1454, 1629, z 2019 r. poz. 730, 1403, 1579).

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wskazywane przez odwołującego postanowienia § 1 ust. 6 wzoru umowy są zredagowane niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz U. z 2018 r. poz. 1454, 1629, z 2019 r. poz. 730, 1403, 1579) i dlatego te uregulowania zamawiający musi zmienić, tak aby SIWZ była w pełni zgodna z obowiązującymi przepisami.

Warto zauważyć, że czynność upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu (zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej) ma doniosłe skutki prawne, gdyż wyznacza moment wszczęcia postępowania, od którego zamawiający nie może odstąpić i jest związany postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia od chwili zamieszczenia jej na stronie internetowej.

W trybie przetargu nieograniczonego, a także w trybach przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz partnerstwa innowacyjnego, wszczęcie postępowania następuje przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. Wszczęcie postępowania następuje zatem z chwilą ziszczenia się obu tych zdarzeń.

Celem zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej jest umożliwienie dostępu do ogłoszenia każdemu zainteresowanemu treścią ogłoszenia, a nie tylko zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 17 sierpnia 2016 r., KIO 1439/16, Krajowa Izba Odwoławcza również podzieliła stanowisko zamawiającego, że „za datę wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego należy uznać datę zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej, co bezpośrednio wynika z brzmienia art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącego postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z którym: Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.”

Pogląd taki został wyrażony również w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 616/10, wyroku z dnia 1 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 343/09 oraz uchwale z dnia 18 września 2013 r., KIO/KU 85/13.
To, że ogłoszenie o zamówieniu musi mieć charakter publiczny wynika z samej istoty przetargu nieograniczonego, który ma charakter publiczny („Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy”, zob. art. 39 Pzp), jak również z charakteru informacji o zamówieniu publicznym, która jest informacją publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Publikacja ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej ma na celu zachowanie zasad: jawności postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Miejsce publicznie dostępne w siedzibie zamawiającego to takie, do którego mają niczym nieograniczony dostęp wszyscy zainteresowani.

Nie będzie nim miejsce, do którego dostęp jest ograniczony obowiązkiem uzyskania specjalnych zezwoleń (np. przepustki) lub ramami czasowymi wynikającymi ze specyfiki pracy zamawiającego. Jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowią inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający (art. 41 k.c.). Przepis art. 40 ust. 1 Pzp nie uprawnia zatem do rozumienia pojęcia siedziby zamawiającego inaczej, aniżeli pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 41 k.c. Miejscem publicznie dostępnym nie będzie zatem miejsce w lokalu lub budynku stanowiącym własność zamawiającego, w którym nie znajduje się jego siedziba. Wynika to z faktu, że potencjalni zainteresowani zamówieniem publicznym, chcąc uzyskać informacje o zamówieniu, będą kierować się do siedziby zamawiającego, tak jak wskazuje to art. 40 ust. 1 Pzp. Zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w budynku, w którym nie znajduje się siedziba zamawiającego, stwarzałoby utrudnienie dla tych zainteresowanych, którzy nie mają dostępu do Internetu i informacje o zamówieniu chcieliby uzyskać z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w siedzibie zamawiającego.

W przypadku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu wewnątrz budynku, w którym znajduje się siedziba zamawiającego, umiejscowienie ogłoszenia nie powinno naruszać jego publicznego charakteru. Zamieszczenie go wewnątrz budynku, w którym znajduje się siedziba zamawiającego, powinno zapewniać niczym nieutrudniony dostęp do informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie mogą to być miejsca trudne do odszukania lub takie, do których dostęp będzie utrudniony.

W opinii „Publikowanie ogłoszeń w siedzibie zamawiającego poprzez zastosowanie elektronicznej tablicy informacyjnej (ekranu sterowanego dotykiem)” Urząd Zamówień Publicznych uznał, że m. in. przepisy art. 40 ust. 1 i art. 92 ust. 2 Pzp „realizowane są przez zamawiających z reguły poprzez zamieszczenie ogłoszenia/zmian w jego treści/informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w siedzibie zamawiającego na tzw. tablicy ogłoszeń, nie przekreśla to możliwości zamieszczenia ich w publicznie dostępnym miejscu w siedzibie zamawiającego w inny sposób, np. poprzez upublicznienie ogłoszenia/zmian w jego treści/informacji o wyborze za pośrednictwem ogólnie dostępnej elektronicznej tablicy informacyjnej (ekranu sterowanego dotykiem), oznaczonej jako miejsce publikacji ogłoszeń i innych informacji o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez danego zamawiającego.

Jeżeli zatem przyjęty przez zamawiającego sposób zamieszczenia ww. informacji w jego siedzibie nie będzie prowadził do ograniczeń w zakresie dostępu do nich dla wszystkich zainteresowanych, a w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego znajdzie się również czytelna informacja o miejscu publikacji informacji, o których mowa m.in. w przepisach art. 40 ust. 1 i art. 92 ust. 2 (...) ustawy p.z.p. na sterowanej elektronicznie tablicy informacyjnej, można uznać go za spełniający warunek zamieszczenia «w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego». Istotne jest więc, aby elektroniczna tablica informacyjna umożliwiająca publikację ogłoszenia/zmian jego treści/informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego oraz przeglądanie ww. informacji przez zainteresowane osoby, spełniała przesłankę nielimitowanej dostępności (brak opłat za korzystanie, czy haseł), umożliwiając swobodne przeglądanie informacji zamieszczonych przez danego zamawiającego. Powinna ona również znajdować się w siedzibie zamawiającego - w specjalnie wydzielonym do tego, w sposób jasny i czytelny oznaczonym - miejscu, do którego nieskrępowany dostęp ma każda osoba nie będąca pracownikiem zamawiającego, i która wyrazi wolę zapoznania się z treścią ogłoszeń/zmian w ich treści/innych informacji o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinna być również zapewniona czysto techniczna możliwość zapoznania się z treścią ww. informacji w sposób nielimitowany, ciągły i bezpośredni poprzez dostęp do pełnej ich treści za pomocą prostej i jasnej instrukcji korzystania z ekranu dotykowego umożliwiającego zapoznanie się z ogłoszeniami/zmianami do nich w wersji elektronicznej. Jeżeli zatem sposób publikacji informacji, o których mowa w art. 40 ust. 1 i art. 92 ust. 2 (...) ustawy p.z.p. za pośrednictwem elektronicznej tablicy informacyjnej umieszczonej w siedzibie zamawiającego odpowiada powyżej opisanym warunkom, należy uznać go za zgodny z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych”.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach