Odstąpienie od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych nie zawsze stanowi podstawę do naliczenia korekty finansowej

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako „nieprawidłowość” rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojęcia szkody realnej tłumaczyć nie trzeba natomiast szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13,  warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko bowiem w takiej sytuacji można mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Dokonując zatem wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 należy dojść do wniosku, że naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi „nieprawidłowość” jeżeli po pierwsze, wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie, stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Stwierdzenie „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 wiąże się zatem z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech wskazanych wyżej przesłanek.

Podkreślenia wymaga to, że wykazanie wystąpienia tych przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej. To ten podmiot ma zatem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zaznaczyć jednak należy, że owo „wykazanie szkody” - będące podstawą do uznania niekwalifikowalności danego wydatku i zobowiązania do zwrotu przekazanych na jego sfinansowanie pieniędzy UE - nie może odnosić się jedynie do samego faktu stwierdzenia naruszenia obowiązujących procedur przy wydatkowaniu środków unijnych, lecz musi także wskazywać na to, że owo naruszenie procedur w danym przypadku pociągnęło dla budżetu ogólnego UE negatywne konsekwencje. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r., II GSK 2370/14) zwrócił uwagę, że przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na tym, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość choćby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodowała konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania.

Z kolei w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (C-406/14) TSUE stwierdził, że naruszenie prawa UE należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono mieć jako takie skutki budżetowe, natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. W takiej sytuacji przyjąć należy, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu UE.

Innymi słowy, ustalając wystąpienie nieprawidłowości, organy powinny każdorazowo badać, czy w konkretnych okolicznościach sprawy nie da się wykluczyć możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE - to wyłącznie zaistnienie naruszenia prawa przy jednoczesnym niewykluczeniu negatywnego wpływu naruszenia na budżet UE stanowi o wystąpieniu nieprawidłowości i uprawnia do określenia wysokości korekty i wydania decyzji o zwrocie dofinansowania (…).

W wyroku z dnia 21 września 2017 r., III SA/Gd 492/17, Wojewodzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał, że w rozpoznawanej sprawie organy nie sprostały wskazanym wymogom. Mianowicie, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonych decyzji, organy nie przeprowadziły jakiejkolwiek operacji myślowej (a w każdym razie nie przedstawiły takowej w uzasadnieniu podjętych rozstrzygnięć), co do ewentualnego wykluczenia - w świetle konkretnie istniejących w sprawie okoliczności - negatywnych dla budżetu UE konsekwencji ujawnionych w toku postępowania naruszeń ustawy Pzp. W szczególności odnieść należy to do przypadków, w których zarzucono skarżącej naruszenie procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowań przetargowych na skutek niedostatecznego ich upublicznienia.

Zgodnie bowiem z art. 40 Pzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust. 1), przy czym jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust. 2).

IZ RPO WP wskazała, że beneficjent dokonał określonych zamówień w oparciu o zasady wyrażone w „Regulaminie udzielania zamówień”, wg którego zaproszenie do udziału w przetargu nieograniczonym było dokonywane poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego (a wcześniej także w prasie). Jednocześnie organ zarzucił, że w sprawie nie zostały zastosowane przepisy Pzp, do których stosowania beneficjent był zobowiązany, m.in. art. 40 ust. 2 Pzp, poprzez to, że beneficjent prowadząc postępowanie przetargowe zgodnie ze swoim regulaminem nie zamieścił wymaganego przepisami Pzp ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
W ocenie Sądu, jakkolwiek słusznym było stwierdzenie (dostrzeżenie) przez organ naruszenia obowiązującej w tym zakresie procedury, to jednak sam fakt naruszenia art. 40 ust. 2 Pzp nie był wystarczający do stwierdzenia „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006. Pomimo, iż takie działanie stanowi naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie może być niejako automatycznie zakwalifikowane jako wskazana wyżej „nieprawidłowość’. Jakkolwiek, patrząc z perspektywy art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, naruszenie zasady konkurencyjności (na skutek „nieprawidłowego” upublicznienia określonego postępowania przetargowego) może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, to jednak dla stwierdzenia w każdym takim przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia.

W niniejszej sprawie taka analiza nie została przeprowadzona, a w ocenie Sądu - skoro beneficjent nie zaniechał całkowicie upublicznienia informacji dotyczących wskazanych postępowań przetargowych lecz dokonywał takiego upublicznienia w drodze ogłaszania na własnej stronie internetowej czy też w prasie - to przeprowadzenie takiej analizy było nieodzowne dla wykluczenia możliwości wystąpienia, w szczególności w tych przypadkach, szkody w budżecie UE. Zaniechanie to stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w kontekście zastosowania art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd uznał również, że przepisy art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby tylko możliwej szkody, ale wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, lecz odpowiednia do „wagi” nieprawidłowości.

W ocenie Sądu dopiero na skutek zaprezentowania przez organ rozumowania wykazującego, że w konkretnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość rzeczywiście lub potencjalnie powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu „Wymierzanie korekt” i stanowiącego załącznik do tego dokumentu „Taryfikatora”.

Co więcej, organ dokonując korekty finansowej winien wziąć pod uwagę charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

„Taryfikator”, na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty, gdyż ustala ujednoliconą „wycenę” szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia.

Istnienie „Taryfikatora” i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej, a w konsekwencji ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy do szkody w ogóle mogło dojść.

Mechaniczne stosowanie „Taryfikatora” wypacza instytucję Wytycznych Ministra, korekt i zwrotów, które mają usprawnić postępowanie i chronić budżet Unii Europejskiej przed nieuzasadnionymi wydatkami i szkodami z tym związanymi, jednak nie mają być podstawą do orzekania o zwrocie środków wydatkowanych na prawidłowo i sprawnie zrealizowane inwestycje.

Jak to zostało już zasygnalizowane, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 W. miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju przyjął, że „uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu” (pkt 45), „niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz” (pkt 47), z tym, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (pkt 48). TSUE - nie wykluczając podnoszonego przez rzecznika generalnego stanowiska, że pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności - podniósł, że „przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty” (pkt 49).

Z powyższego wynika, że wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na te cechy nieprawidłowości.

 

http://www.orzeczenia-nsa.pl/wyrok/ii-gsk-1467-13/3301391.html