Czy w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający jest obowiązany zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, z informacją o unieważnieniu postępowania, oraz obowiązki informacyjne zamawiającego w przypadku un
Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej.
Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania wywiera skutek ex tunc (jest to skutek który oznacza, że czynność prawna wywołuje skutki z mocą wsteczną) i znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez zamawiającego.
Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich wystąpienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki z dnia 23 września 2011 r., KIO 1948/11, z dnia 3 czerwca 2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14).
Artykuł 93 ust. 1 Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które należy interpretować ściśle.
Unieważnienie postępowania na podstawie przesłanki innej niż określona w przepisach Pzp jest nieskuteczne. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis art. 93 ust. 1 Pzp stosuje się odpowiednio.
Unieważnienie postępowania powoduje, że od wszczęcia postępowania do czynności dokonanych przed jego unieważnieniem dokonane czynności prawne i faktyczne tracą swoją moc w stosunku do zamawiającego, wykonawców oraz osób trzecich (np. ubezpieczycieli lub banków udzielających gwarancji, o których mowa w art. 46 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp).
Unieważnienie postępowania jest czynnością zastrzeżoną dla kierownika zamawiającego. Jeżeli kierownik zamawiającego na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp, powierzył pisemnie dokonanie unieważnienia postępowania pracownikowi zamawiającego, postępowanie unieważnia ten pracownik. Na podstawie art. 20 ust. 3 Pzp z wnioskiem o unieważnienie postępowania występuje do kierownika zamawiającego komisja przetargowa (jeżeli została ona powołana) lub osoba, której kierownik zamawiającego powierzył przeprowadzenie postępowania. Unieważnienie postępowania może nastąpić od jego wszczęcia aż do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 3 pkt 1 Pzp).
W przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty (art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp).
Na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp zamawiający udostępnia również informacje o unieważnieniu postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, na stronie internetowej (art. 92 ust. 2 Pzp).
Zamawiający może nie ujawniać informacji o unieważnieniu postępowania z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym (art. 92 ust. 3 Pzp).
Na podstawie art. 93 ust. 1d Pzp zamawiający może (ale nie musi) unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu liczba wykonawców, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych, dialogu konkurencyjnego albo negocjacji.
W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający na wniosek wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, zawiadamia o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 5 Pzp).
Zamawiający może samodzielnie unieważnić określoną czynność w postępowaniu, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13).
Dopuszczenie możliwości unieważniania poszczególnych czynności w postępowaniu samodzielnie przez zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności dokonywania takiej czynności, ponieważ wykonawca może skorzystać ze środka lub środków ochrony prawnej.
Jeżeli zamawiający unieważnił postępowanie niezgodnie z przepisami art. 93 ust. 1 Pzp, może również unieważnić czynność unieważnienia postępowania.
Jeżeli unieważnienie danej czynności w postępowaniu (wady postępowania) będzie niemożliwe w drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania (postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego), zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od unieważnienia postępowania zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym, w „SEKCJI IV: UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” sformułowanie „Postępowanie / część zostało unieważnione” zamieszcza informacje o unieważnieniu całego postępowania lub jego części.
Nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, ogłoszenia o sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie do takich ogłoszeń lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (w skrócie „uondfp”).
W orzecznictwie zwraca się uwagę, że zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z naruszeniem terminu określonego w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W trybie przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z naruszeniem art. 95 ust. 1 Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik postępowania.
W orzeczeniu z dnia 8 września 2011 r., BDF1/4900/54/60/11/04, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że ogłoszenie, którego obowiązek zamieszczenia wynika z art. 95 ust. 1 Pzp jest ogłoszeniem zamieszczanym po udzieleniu zamówienia, a więc po podpisaniu umowy. Wyklucza to uznanie naruszenia art. 95 ust. 1 Pzp za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podobny pogląd został wyrażony w orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej z dnia 24 maja 2010 r. Nr BDF1/4900/25/30-31/RN-14-15/10/637 oraz z 4 października 2010 r. Nr BDF1/66/73/10/1785.
W orzeczeniu z dnia 29 marca 2018 r., BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że „Mając jednak na uwadze literalną treść przepisu penalizującego zaniechanie związane z okolicznością nieprawidłowego zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu należy wskazać, że art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp odnosi do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia - pomimo że ustawodawca mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo, „niezamieszczenie lub nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim zakresem także jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze karnym, sankcyjnym art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc interpretowany rozszerzająco.”
Orzeczenie BDF1.4800.8.2018 dotyczy sytuacji, gdy ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 68 dni po udzieleniu zamówienia.
W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja Orzekająca zwróciła również uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a więc w trybie konkurencyjnym, i naruszenie to nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania (krąg potencjalnych wykonawców). W ocenie Głównej Komisji Orzekającej, mając na uwadze ocenę zarzuconego obwinionej czynu, nie sposób mówić o naruszeniu zasad zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w całej rozciągłości argumentację i uzasadnienie prawne zawarte w orzeczeniu z dnia 27 listopada 2017 r., BDF1.4800.90.2017, w którym wskazano, że „Również w swoim wcześniejszym brzmieniu przepis ten wskazywał, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych nieprzekazanie do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. (…) Art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp odnosi więc do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia, pomimo że ustawodawca mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo, „niezamieszczenie lub nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim zakresem także jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze karnym, sankcyjnym art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc rozszerzany. Przy czym Główna Komisja Orzekająca podkreśla w tym miejscu, że powyższe stwierdzenie odnosi się do ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i to w trybie przetargowym oraz w zaistniałych okolicznościach sprawy.” Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 kwietnia 2019 r., V SA/Wa 1522/18.
W trybie przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z naruszeniem art. 95 ust. 1 Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik postępowania.
W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018 Główna Komisja Orzekająca zwróciła również uwagę, że „Analizując przepisy odnoszące się do faktu zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wskazać należy również, że jego znaczenie jest szczególnie istotne w przypadku trybów niekonkurencyjnych, w szczególności tych trybów, w ramach których ogłoszenie to jest pierwszym i jedynym komunikatem wskazującym na fakt prowadzenia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie postępowania z wolnej ręki, zapytania o cenę, czy też negocjacji bez ogłoszenia). Wówczas ogłoszenie to powoduje rozpoczęcie biegu terminu na zaskarżenie czynności prowadzenia i zakończenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym w drodze środków ochrony prawnej (art. 182 ust. 4 pkt 1-3 Pzp).”
W ocenie Głównej Komisji Orzekającej „Za zaistnienie faktu niezamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp można też uznać stwierdzenie braku jego publikacji w trakcie kontroli zewnętrznej, która stwierdzi ten brak (ogłoszenie to bowiem nie istnieje) oraz szczególnie długi okres zwłoki w jego zamieszczeniu.”
Niezamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania, nie stanowi również naruszenia przepisów Pzp, które podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 200 Pzp.
Linki do orzeczeń BDF1.4800.90.2017 i BDF1.4800.8.2018: